Urlaubsgewährung nach fristloser Kündigung

Fristlose Kündigung Urlaub? Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 10. Februar 2015 über die Urlaubsgewährung nach einer fristlosen Kündigung entschieden:

Kündigt ein Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fristlos sowie hilfsweise ordentlich unter Wahrung der Kündigungsfrist und erklärt er im Kündigungsschreiben, dass der Arbeitnehmer für den Fall der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung unter Anrechnung der Urlaubsansprüche von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt wird, wird der Anspruch des Arbeitnehmers auf bezahlten Erholungsurlaub nicht erfüllt, wenn die außerordentliche Kündigung unwirksam ist.

In dem Fall wurde eine fristlose Kündigung ausgesprochen. Zugleich wurde hilfsweise eine ordentliche Kündigung ausgesprochen. Für den Fall der unwirksamen fristlosen Kündigung sollte entsprechend auch eine Urlaubsgewährung erfolgen. Deshalb wurde der Arbeitnehmer unter Anrechnung von Resturlaub freigestellt. Die Freistellung erfolgte daher unwiderruflich.

Fristlose Kündigung Urlaub

In dem Kündigungsschreiben des Arbeitgebers hieß es:

„im Falle der Wirksamkeit der hilfsweise fristgemäßen Kündigung werden sie mit sofortiger Wirkung unter Anrechnung sämtlicher Urlaubs-und Überstundenansprüche unwiderruflich von der Erbringung ihrer Arbeitsleistung freigestellt.“

Nach § 1 Bundesurlaubsgesetz setzt die Erfüllung des Anspruchs auf Erholungsurlaub neben der Freistellung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung auch die Zahlung der Vergütung voraus. Deshalb gewährt ein Arbeitgeber durch die Freistellungserklärung in einem Kündigungsschreiben nur dann wirksam Urlaub, wenn er dem Arbeitnehmer die Urlaubsvergütung vor Antritt des Urlaubs zahlt oder vorbehaltlos zusagt.

Will der Arbeitgeber seine fristlose Kündigungserklärung auf ein Fehlverhalten des Arbeitnehmers stützen, so ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in einer Vielzahl der Fälle erforderlich, dass eine vorherige Abmahnung ausgesprochen worden ist.

Fristlose Kündigung

In § 1 Bundesurlaubsgesetz heißt es:

Urlaubsanspruch. Jeder Arbeitnehmer hat in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub.

(…)

§ 11 Urlaubsentgelt

(1) das Urlaubsentgelt bemisst sich nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, dass der Arbeitnehmer in den letzten 13 Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat, mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes. Bei Verdiensterhöhungen nicht nur vorübergehender Natur, die während des Berechnungszeitraums oder des Urlaubs eintreten, ist von dem erhöhten Verdienst auszugehen. Verdienstkürzungen, die im Berechnungszeitraum infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldete Arbeitsversäumnis eintreten, bleiben für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht. Zum Arbeitsentgelt gehören Sachbezüge, die während des Urlaubs nicht weiter gewährt werden, sind für die Dauer des Urlaubs angemessen in bar abzugelten.

(2) Das Urlaubsentgelt ist vor Antritt des Urlaubs auszuzahlen.

(…)

Hinweis auf die aktuelle Rechtsprechung zum Thema fristlose Kündigung Urlaub von Rechtsanwalt Joachim Schrader, Fachanwalt für Arbeitsrecht in Düsseldorf.

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Abfindung Arbeitslosengeld

Zahlt der Arbeitgeber im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Abfindung, stellt sich die Frage, ob die Zahlung der Abfindung zu versteuern ist und ob die Zahlung der Abfindung auf ein mögliches Arbeitslosengeld angerechnet wird – das Verhältnis Abfindung Arbeitslosengeld.

Abfindung Arbeitslosengeld Besteuerung und Anrechnung

Nach der neuen Rechtslage ab dem 1. Januar 2008 unterliegen Abfindungszahlungen (Zahlungen wegen einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses) in voller Höhe der Einkommensteuer. Die Abtrennung kann jedoch nach § 34 Abs. 1 Einkommensteuergesetz ermäßigt besteuert werden (die Abmilderung der Progressionswirkung durch eine sogenannte Fünftelregelung wird durch die rechnerische Verteilung des steuerpflichtigen Abfindungsbetrags auf fünf Jahre erreicht, wenn eine Zusammenballung von Einkünften vorliegt).

Der Anspruch eines Arbeitnehmers auf Zahlung von Arbeitslosengeld ruht, wenn wegen der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses eine Entlassungsentschädigung gezahlt worden ist, ohne dass eine Frist eingehalten wurde, die der ordentlichen Kündigungsfrist des Arbeitgebers entspricht.

Kündigungsfristen beachten

Die Kündigungsfristen sind bei jeder Art der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausschlaggebend, dies gilt auch dann, wenn der Arbeitsvertrag im gegenseitigen Einvernehmen oder beispielsweise durch ein Auflösung Urteil beendet worden ist. Für den Fall, dass eine ordentliche Kündigung nach etwa tarifvertragliche Regelung für den Arbeitgeber ausgeschlossen oder beschränkt ist, gilt hiernach Beschränkungsgrund gegebenenfalls eine abweichende, fiktive Frist für die Erklärung der Kündigung.

Der Zeitraum, in dem der Anspruch auf Arbeitslosengeld ruht beginnt an dem Tag, nach dem letzten Tag des Arbeitsverhältnisses. Er endet an den Tag – spätestens) an dem das Arbeitsverhältnis geendet hätte, wenn es unter Einhaltung der oben genannten ordentlichen Kündigungsfrist (bzw. der fiktiven Frist) beendet worden wäre.

Abfindung Arbeitslosengeld

Nach den oben genannten Grundsätzen sollte es dringend vermieden werden im Zusammenhang mit arbeitsrechtlichen Auseinandersetzungen und Verhandlungen über die Aufhebung eines Arbeitsvertrags die Arbeitgeberseite stets zu beachtende Frist zur ordentlichen Kündigung zu verkürzen.

Abfindung nach § 1a Kündigungsschutzgesetz

wird einem Arbeitnehmer betriebsbedingt gekündigt, kann der Arbeitgeber im Falle § 1a Kündigungsschutzgesetz zwischen einer Kündigungsschutzklage oder eine Abfindung auswählen. Der Abfindungsbetrag beträgt in dieser Fallkonstellation 0,5 Monatsverdienste für jedes Beschäftigungsjahr. Den exakten Betrag für die Berechnung der Abfindung kann der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer im Vorfeld durch einen Abfindungsrechner kalkulieren.

Der Anspruch auf Zahlung der Abfindung nach §1 a KschG setzt jedoch voraus, dass der Arbeitgeber in dem Schreiben der Kündigung eine Kündigung aus betriebsbedingten Gründen ausspricht und der Arbeitnehmer darauf hingewiesen wird, dass er eine Abfindung beanspruchen kann, für den Fall, dass er die dreiwöchige Frist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage vor den Arbeitsgerichten  verstreichen lässt.

Kurz Beitrag zum Thema „Abfindung Arbeitslosengeld“ von Joachim Schrader, Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht, Düsseldorf

Grundsätzlich empfehlen wir die Kontaktaufnahme zum Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht vor Abschluss eines Aufhebungsvertrages. Gleiches gilt vor einer gerichtlichen Auseinandersetzung zur Überprüfung möglicher Nachteile bzw. zur Optimierung der Bereiche Einkommensteuer. Dies betrifft auch die Abfindung, Arbeitslosengeld, Einhaltung der Kündigungsfristen sowie für die Gestaltung und Verhandlung von Aufhebungsverträgen und gerichtlichen Vergleichen.

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Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall

Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und an Feiertagen ist eine der zentralen -sozialen- Leistungen, die der Arbeitgeber aufgrund einer gesetzlichen Bestimmung zu erbringen hat.

Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall setzt voraus, dass ein Arbeitnehmer durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert ist, ohne daß ihn ein Verschulden trifft. Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung besteht für die Dauer von sechs Wochen, §5 Entgeltfortzahlungsgesetz.

Voraussetzung: Ablauf der Wartefrist

Der Anspruch auf Zahlung entsteht jedoch erst nach vierwöchiger ununterbrochener Dauer des Arbeitsverhältnisses. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. Nach der Rechtsprechung des BAG ist der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Verletzt der Arbeitnehmer diese Verpflichtung, kann der Arbeitgeber nach den Umständen des Einzelfalls berechtigt sein, eine Abmahnung aussprechen.

Neuregelung seit dem 23. Juli 2015

Seit dem 23. Juli 2015 fallen auch Spender von Blut zur Separation von Blutstammzellen oder anderen Blutbestandteilen in den Geltungsbereich des Entgeltfortzahlungsgesetzes. Dies bedeutet konkret, dass bei Arbeitsunfähigkeit in Folge der Spende von Organen und Geweben oder von Blut zur Separation von Blutstammzellen oder anderen Blutbestandteilen die spenden- den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Anspruch auf Entgeltfortzahlung gegenüber dem Arbeitgeber haben. Dem Arbeitgeber sind jedoch die dadurch entstehenden Kosten auf Antrag von der Krankenkasse des Empfängers der Organe oder Gewebe zu erstatten. Mit dieser Neuregelung wird ausdrücklich bestimmt, dass die unterschiedlichen Spendevorgänge gleichermaßen von den gesetzlichen Regelungen erfasst werden.

Kurztext zum Thema “Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall”

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Abmahnungsmuster

Abmahnungsmuster sind Vorlagen für die Abmahnung bzw. Musterschreiben für die Praxis. Abmahnungen kommt in der arbeitsrechtlichen Praxis eine zentrale Rolle zu. Die Abmahnung dient als Reaktionsmöglichkeit dem Arbeitgeber auf pflichtwidriges Verhalten des Arbeitnehmers zu reagieren. Die Abmahnung ist oftmals der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses vorgeschaltet, soweit es sich um eine verhaltensbedingte Kündigung handelt.

Findet auf das Arbeitsverhältnis der allgemeine Kündigungsschutz aufgrund einer Probezeit oder aufgrund der Größe des Betriebs keine Anwendung, so ist im Vorfeld einer verhaltensbedingten Kündigung nach der Rechtsprechung des BAG (Bundesarbeitsgericht) keine vorhergehende Abmahnung erforderlich. Siehe hierzu Kündigung mit oder ohne Abmahnung?

Abmahnungsmuster

Bei der Verwendung von Vorlage und Muster- Schreiben einer Abmahnung ist unbedingt zu beachten, dass die auch Abmahnung die Hinweisfunktion, die Dokumentationsfunktion und die Warnfunktion erfüllt. Nur wenn die drei vorgenannten Funktionen erfüllt sind, ist im arbeitsrechtlichen Sinn von einer Abmahnung zu sprechen.

Abmahnung Muster finden Sie hier:

Kurztext zum Thema „Abmahnungsmuster Abmahnung Musterschreiben„

RA Joachim Schrader, Fachanwalt für Arbeitsrecht Düsseldorf

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Arbeitsgericht

Die Gerichtsbarkeit für arbeitsrechtliche Streitigkeiten wird durch das Arbeitsgericht, Landesarbeitsgericht und das Bundesarbeitsgericht ausgeübt.

Arbeitsgericht Zuständigkeit im Urteilsverfahren

In bürgerlichen Streitigkeiten Zwischen Parteien das Tarifrechts oder zwischen einer Partei des Tarifrechts und Dritten aus einem Tarifvertrag oder das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen im Urteilsverfahren entscheiden die Arbeitsgerichte. Darüber hinaus sind die Arbeitsgerichte zuständig für bürgerliche Streitigkeiten zwischen tariffähigen Parteien und zwischen diesen und Dritten Parteien aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen und Zwecke des Arbeitskampfes handelt, vergleiche § 2 Arbeitsgerichtsgesetz.

Darüber hinaus ist das Arbeitsgericht zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis, das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses, aus Verhandlungen über die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses und dessen Nachwirkungen, aus unerlaubten Handlungen, soweit dies mit dem Arbeitsergebnis in Zusammenhang stehen, über Arbeitspapiere.

Die weiteren Einzelheiten regelt das Arbeitsgerichtsgesetz. Ferner besteht eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte, aufgrund einer Vereinbarung gemäß § 2 Abs. 4 Arbeitsgerichtsgesetz.

Arbeitsgericht zuständig im Beschlussverfahren

die Arbeitsgerichte sind ferner zuständig für Angelegenheiten aus dem Beschlussverfahren, § 2A Arbeitsgerichtsgesetz. Danach sind die Gerichte für Arbeitssachen ferner ausschließlich zuständig für Angelegenheiten aus dem Betriebsverfassungsgesetz, soweit nicht für Maßnahmen nach den §§ 119, 121 die Zuständigkeit eines anderen Gerichts geblieben ist.

Die Arbeitsgerichte sind ferner zuständig für Angelegenheiten aus dem Sprecherausschuss gesetzt, aus dem Mitbestimmungsgesetz und den Drittelbeteiligungsgesetz, für Angelegenheiten aus den §§ 94, 95 und 139 des SGB IX. Sozialgesetzbuch. Darüber hinaus sind die Arbeitsgerichte im Beschlussverfahren  zuständig für Streitigkeiten aus dem Gesetz für europäische Betriebsräte. Gleiches gilt für Angelegenheiten aus dem Berufsbildungsgesetz, dem Bundesfreiwilligendienst, dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung, die Entscheidung über die Tariffähigkeit und die Tarifzuständigkeit einer Vereinigung. Weiteres regelt § 2a Arbeitsgerichtsgesetz.

Arbeitsgericht Zuständigkeit in sonstigen Fällen

Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte in sonstigen Fällen besteht auch in Angelegenheiten der jeweiligen Rechtsnachfolge. Arbeitnehmer im Sinne von § 5 Arbeitsgerichtsgesetz sind Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Als Arbeitnehmer gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen gleichgestellten Personen. Auch sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbstständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind. Als Arbeitnehmer gelten nicht in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit Personen, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrag allein oder als Mitglied des Vertretungsorgan zur Vertretung der juristischen Person oder der Person Gesamtheit berufen sind. Ferner sind Beamte als solche keine Arbeitnehmer.

Arbeitsgerichte Begriff des Arbeitnehmers

Handelsvertreter gelten nur dann als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören,  für den nach § 92a  HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistung des Unternehmers festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1000 € aufgrund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben. Die Vergütungssätze können den jeweiligen Lohn-und Preisverhältnissen angepasst werden, Vergleiche § 5 Arbeitsgerichtsgesetz.

Örtliche Zuständigkeit der Arbeitsgerichte

Örtlich zuständig ist zunächst das Arbeitsgericht des Arbeitsortes. Daneben kommen ergänzende Vorschriften zur Anwendung. Kommen zum Beispiel mehrere Gerichtsstände in Betracht, hat der Kläger ein Wahlrecht. Zum Beispiel kann der Kläger an dem Ort seiner Arbeit klagen. Nach § 12 ZPO Kann die beklagte Partei auch an ihrem allgemeinen Gerichtsstand verklagt werden. Der allgemeine Gerichtsstand des Arbeitnehmers bestimmt sich nach seinem Wohnsitz. Gleiches gilt für den Arbeitgeber,  wenn er eine natürliche Person ist. Bei parteifähigen Personengesellschaften und juristischen Personen ist der allgemeine Gerichtsstand der Ort, an dem die Gesellschaft ihren Sitz hat.

RA Joachim Schrader, Fachanwalt für Arbeitsrecht Düsseldorf

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Bonusanspruch ohne Zielvereinbarung?

Das BAG (Bundesarbeitsgericht) hatte sich in der Entscheidung vom 10.12.2008 zum AZ: 10 AZR 889/07 erneut mit der Frage zu beschäftigen, ob ein Bonusanspruch ohne Zielvereinbarung besteht. In dem Zur Entscheidung gelangten Fall war es zwischen den Vertragsparteien nicht zum Abschluss einer schriftlichen Zielvereinbarung gekommen.

Bonusanspruch ohne Zielvereinbarung – Schadenersatzanspruch des Arbeitnehmers?

Der Arbeitgeber kann nach Ablauf der jeweiligen Zielperiode verpflichtet sein, dem Arbeitnehmer Schadenersatz zu zahlen, wenn es nicht zu einer Zielvereinbarung gekommen ist.

Das BAG (Bundesarbeitsgericht) urteilte im 1. Orientierungssatz:

1. Ein Arbeitgeber kann bei einer nicht abgeschlossenen Zielvereinbarung nach Ablauf der Zielperiode gemäß § 280 Abs 1, Abs 3 BGB i.V.m. §§ 283 S 1, 252 BGB verpflichtet sein, dem Arbeitnehmer wegen der entgangenen Vergütung Schadensersatz zu leisten (vergleiche BAG vom 12. Dezember 2007, 10 AZR 97/07).

Bonusanspruch ohne Zielvereinbarung –  Arbeitgeber sollte Ziele vorschlagen

Der Ausweg für den Arbeitgeber: Ziele vorschlagen. Denn an der Grundlage für den Schadenersatzanspruch kann es dann fehlen, wenn der Arbeitgeber seiner Pflicht nachkommt und realistische Ziele vorgibt:

2. Weist der Arbeitgeber nach, dass er seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtung, für jede Zielperiode gemeinsam mit dem Arbeitnehmer Ziele festzulegen, nachgekommen ist und dem Arbeitnehmer Ziele vorgeschlagen hat, die dieser nach einer auf den Zeitpunkt des Angebots bezogenen Prognose hätte erreichen können, fehlt es an einer Verletzung der Verhandlungspflicht des Arbeitgebers und damit an einer Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers.

Bonusanspruch ohne Zielvereinbarung – Arbeitnehmer darf Angebot auf Zielvereinbarung nicht ohne Weiteres ablehnen:

Das BAG entschied:

3. Ein vom Arbeitnehmer nicht angenommenes Angebot des Arbeitgebers zur Fortführung einer abgelaufenen Zielvereinbarung kann geeignet sein, ein Verschulden des Arbeitgebers am Nicht- zustandekommen einer Zielvereinbarung auszuschließen. Dies setzt allerdings voraus, dass sich die für den Abschluss der abgelaufenen Zielvereinbarung maßgebenden Umstände nicht wesentlich geändert haben und dem Arbeitnehmer das Erreichen der für den abgelaufenen Zeit- raum gemeinsam festgelegten Ziele nach wie vor möglich ist.

Bonusanspruch ohne Zielvereinbarung – Vertragsänderung kann nicht erzwungen werden

Im Rahmen der Gespräche und Verhandlungen über die Einzelheiten von Zielvereinbarungen sollte der Arbeitgeber nicht den Abschluss der Zielvereinbarung davon abhängig machen, dass der zwischen den Parteien bestehende Arbeitsvertrag geändert wird/ werden soll:

4. Macht der Arbeitgeber den Abschluss einer Zielvereinbarung davon abhängig, dass der Arbeitnehmer eine Änderung des Arbeitsvertrags zustimmt, und lehnt der Arbeitnehmer die ihm angetragene Änderung der Arbeitsvertragsbedingungen ab, hat der Arbeitgeber das Nichtzustandekommen der Zielvereinbarung zu vertreten.

Bonusanspruch ohne Zielvereinbarung – Bonusanspruch bei Kündigung – Bonuszahlung bei Freistellung

Die Regelungen im Arbeitsvertrag zur Sonderzahlungen / Bonuszahlungen auf Basis von Zielvereinbarungen bedürfen daher einer besonderen Aufmerksamkeit in der Praxis. Nicht selten ist der Bonusanspruch ohne Zielvereinbarung oder auch im Falle der Kündigung/ Freistellung weiterer Streitpunkt. Eine vorgehende Entscheidung des BAG zu diesen Rechtsfragen für unterbliebene Zielvereinbarung ist ebenfalls beachtenswert.

Hinweis auf die Rechtsprechung des BAG zum Thema Sonderzahlung bei unterbliebener Zielvereinbarung – Schadenersatzanspruch des Arbeitnehmers

Joachim Schrader, Fachanwalt für Arbeitsrecht Düsseldorf

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Geschäftsführer Amtsniederlegung Rechtsweg Arbeitsgericht?

Der Geschäftsführer einer GmbH klagt gegen seine Kündigung. Geschäftsführer-Anstellungsvertrag / Arbeitsvertrag, vor welchem Gericht ist die Klage zu erheben? Ordentliche Gerichtsbarkeit – Gerichte für Arbeitssachen?

Das BAG (Bundesarbeitsgericht) entscheidet in dem einen Fall im am 3. Dezember 2014 veröffentlichten Beschluss über die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten.

Ansatzpunkt ist die Fiktionswirkung des § 5 Abs. 3 ArbGG, siehe hierzu auch die Entscheidung des BAG vom 22.10.2014: Wird ein zum Zeitpunkt der Klageerhebung vor dem Arbeitsgericht noch bestellter Geschäftsführer vor einer rechtskräftigen Entscheidung über die Rechtswegzuständigkeit abberufen, begründet dies in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen. Gleiches gilt, wenn der Geschäftsführer bis zu diesem Zeitpunkt wirksam sein Amt niederlegt. Damit entfällt die Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG (BAG 22. Oktober 2014 – 10 AZB 46/14 – Rn. 26 ff.).

Im hier entschiedenen Fall war der Kläger im Zeitpunkt der Zustellung der Klage noch Geschäftsführer. Er hatte jedoch vor der (rechtskräftigen) Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs sein Amt niedergelegt.

Die Amtsniederlegung ist eine formfreie, einseitig empfangsbedürftige Willenserklärung, die grundsätzlich jederzeit und fristlos erfolgen kann. Im Ergebnis greift die Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 ArbGG nicht mehr und die Zulässigkeit des Rechtswegs für Arbeitssachen ist gegeben.

Damit bestätigt das BAG (Bundesarbeitsgericht) die erst kürzlich geänderte Rechtsprechung und eröffnet die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten.

Rechtsprechungshinweis zum Thema:

Geschäftsführer Amtsniederlegung Rechtsweg Arbeitsgericht

Joachim Schrader, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Düsseldorf

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Geschäftsführer Abberufung Arbeitsgericht zuständig?

Nach Beendigung der Organstellung und Wegfall der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen berufen, über diese arbeitsrechtlichen Streitgegenstände zu entscheiden. Auf welchen Zeitpunkt kommt es aber an?  Auf den Zeitpunkt der Zustellung der Klage? Oder auch im Falle einer Abberufung des Geschäftsführers vor einer (rechtskräftigen) Entscheidung über die Rechtswegzuständigkeit?

+++ BAG ändert Rechtsprechung +++ 

Bisherige Rechtsprechung des BAG:

Nach bisheriger Senatsrechtsprechung müssen die Voraussetzungen für das Eingreifen der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG im Zeitpunkt der Zustellung der Klage vorliegen. Ist ein Geschäftsführer zu diesem Zeitpunkt noch nicht wirksam abberufen, ist und bleibt für die Klage der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten und nicht zu den Arbeitsgerichten zulässig (BAG 15. November 2013 – 10 AZB 28/13 – Rn. 23 mwN).

Neue Rechtsprechung des BAG:

Hieran hält der Senat nicht weiter fest. Nachträgliche zuständigkeitsbegründende Umstände sind vielmehr auch dann zu berücksichtigen, wenn ein zum Zeitpunkt der Klageerhebung vor dem Arbeitsgericht noch nicht abberufener Geschäftsführer vor einer rechtskräftigen Entscheidung über die Rechtswegzuständigkeit abberufen wird. Damit entfällt die Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG.

Der Streitfall in den Einzelheiten:

Das BAG (Bundesarbeitsgericht) hält an seiner bisherigen Rechtsauffassung nicht weiter fest und entscheidet in vorgenannter Frage nun für eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte. In der Entscheidung vom 10. Senat vom 22.10.2014, 10 AZB 46/14 hob das BAG die jeweiligen Entscheidungen des Arbeitsgerichts und des Landesarbeitsgerichts auf und erklärte den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für zulässig:

1. Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Beschluss des Landesarbeitsge- richts Schleswig-Holstein vom 29. April 2014 – 4 Ta 52/14 – aufgehoben.

2. Auf die Beschwerde des Klägers wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Neumüns- ter vom 18. Dezember 2013 – 3 Ca 1259 a/13 – abgeändert:

Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist zulässig.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfah- rens zu tragen.

4. Der Streitwert wird auf 30.000,00 Euro festgesetzt.

1 I. Die Parteien streiten über die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssa- chen.

2 Der Kläger schloss am 17. Juli 2001 einen Anstellungsvertrag mit der Rechtsvorgängerin der Be- klagten, der K W GmbH. Danach war er ab dem 1. September 2001 als Verkaufsdirektor Key Ac- count für die K W Gruppe Deutschland eingestellt.

3 Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 4. Juli 2005 wurde der Kläger zu deren Geschäftsführer bestellt. Die Eintragung in das Handelsregister erfolgte am 25. August 2005. Anlässlich der Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer trafen die Parteien keine wei- teren schriftlichen Vereinbarungen. In einem Schreiben der Beklagten vom 6. April 2005 hatte diese dem Kläger zur Ernennung zum Geschäftsführer gratuliert und darauf hingewiesen, dass sein Anstellungsvertrag vom 17. Juli 2001 dadurch unverändert bleibe und er weiterhin verantwortlich als Vertriebsdirektor Dealer Division Deutschland tätig sei.

4 Unter dem 6. März 2013 schloss der Kläger mit der Beklagten in englischer Sprache einen Em- ployment Contract.

5 Dort heißt es in § 1 Nr. 1:

„The Employee is with effect from January 1, 2013, to be employed as VP Kw Central Europe at Kw Deutschland GmbH, Germany. Seniority is calculated from 1st September 2001.”

6 In § 13 Nr. 2 des Vertrags heißt es:

„The foregoing constitutes the entire agreement between the parties and supersedes all agreements and untertakings previously made and given by and between the Employee and the (bodies of the) Company and/or companies affiliated with the Company.“

7 Der Kläger erhielt zuletzt ein Grundgehalt in Höhe von 156.744,00 Euro im Jahr und eine Bonus- zahlung in Höhe von 87.500,00 Euro bei einer 100 %igen Zielerreichung.

8 Am 3. September 2013 eröffnete der weitere Geschäftsführer der Beklagten, Herr S, dem Klä- ger, man wolle sich von ihm trennen. Ausweislich der Niederschrift über eine außerordentliche Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 16. September 2013 beschloss die Gesellschaf- terversammlung, den Kläger als Geschäftsführer abzuberufen und seinen Dienstvertrag ordent- lich zum 30. September 2014 zu kündigen. Der Kläger erhielt noch am 16. September 2013 per E-Mail Kenntnis von seiner Abberufung.

9 Mit Schreiben der Beklagten vom 16. September 2013, dem Kläger zugegangen am 17. September 2013, teilte diese ihm nochmals mit, er sei mit sofortiger Wirkung als Geschäftsführer abberufen worden. Zudem kündigte sie den bestehenden Dienstvertrag ordentlich zum 30. September 2014 und stellte ihn für die Restlaufzeit des Vertrags von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei. Die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten wurde am 14. Oktober 2013 in das Handelsregister eingetragen.

10 Am 7. Oktober 2013 ging beim Arbeitsgericht per Fax und am 10. Oktober 2013 im Original eine Klageschrift des Klägers ein. Darin hat er ua. beantragt festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung vom 16. September 2013 weder zum 30. September 2014 noch zu einem späteren Termin auf- gelöst wird.

11 Die Klageschrift wurde der Beklagten am 15. Oktober 2013 zugestellt.

12 Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten sei eröffnet. Er sei auf Grundlage eines zu keinem Zeitpunkt beendeten Arbeitsverhältnisses beschäftigt gewesen.

13 Der Kläger hat beantragt

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung vom 16. September 2013 weder zum 30. September 2014 noch zu einem späteren Termin aufgelöst wird;

2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 30. September 2014 hinaus fortbesteht;

3. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer sowie Führung und Leistung im Arbeitsverhältnis erstreckt;

4. den im Newsletter der Kw Germany GmbH am 11. September 2013 veröffentlichten zweiten Absatz zu den Änderungen im Management/Central Europe zu widerrufen und dahin gehend zu berichtigen, dass er nicht als „Executive Vice President“, son- dern als „Vice President“ tätig geworden ist, dass er nicht von seiner Position zurückgetreten ist und er das Unternehmen nicht, insbesondere nicht einvernehmlich, verlassen wird;

für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1.,

5. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu unveränderten Bedingungen als Vice President Kw Central Europe bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag zu 1. weiterzubeschäftigen;

für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1.,

6. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein qualifiziertes Endzeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer sowie Führung und Leistung im Arbeitsverhältnis erstreckt.

14 Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, für die Klage sei gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen nicht eröffnet. Weitere Vertragsverhältnisse gebe es nicht.

15 Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für unzulässig erklärt. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt der Kläger weiterhin, den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für zulässig zu erklären.

16 II. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist zulässig.

17 1. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis und über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses. Wer Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt § 5 ArbGG.

18 a) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG sind Arbeitnehmer Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. In Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit gelten jedoch nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG Personen nicht als Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind. Für einen Rechtsstreit zwischen dem Vertretungsorgan und der juristischen Person sind nach dieser gesetzlichen Fiktion die Gerichte für Arbeitssachen nicht zuständig.

Fiktionswirkung –  das Prinzip

19 b) Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG greift unabhängig davon ein, ob das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis materiellrechtlich als freies Dienstverhältnis oder als Arbeitsverhältnis ausgestaltet ist. Sie soll sicherstellen, dass die Mitglieder der Vertretungsorgane mit der juristischen Person keinen Rechtsstreit im „Arbeitgeberlager“ vor dem Arbeitsgericht führen (BAG 20. August 2003 – 5 AZB 79/02 – zu B I 3 der Gründe, BAGE 107, 165). Auch wenn ein Anstellungsverhältnis zwischen der juristischen Person und dem Mitglied des Vertretungsorgans wegen dessen starker interner Weisungsabhängigkeit als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und deshalb materielles Arbeitsrecht zur Anwendung kommt, sind zur Entscheidung eines Rechtsstreits aus dieser Rechtsbeziehung die ordentlichen Gerichte berufen, solange die Fiktion Wirkung entfaltet (BAG 23. August 2011 – 10 AZB 51/10 – Rn. 12 mwN, BAGE 139, 63).

20 2. Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten zulässig.

21 a) Die Klage enthält ausschließlich Klageanträge, die nur dann begründet sein können, wenn das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist und nach wirksamer Beendigung der Organstellung als solches fortbestand oder wieder auflebte. In diesen Fällen (sic-non-Fälle) eröffnet bei streitiger Tatsachengrundlage die bloße Rechtsansicht der Klagepartei, es handele sich um ein Arbeitsverhältnis, den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten (BAG 15. November 2013 – 10 AZB 28/13 – Rn. 21 mwN).

22 aa) Mit seinen Feststellungsanträgen zu 1. und 2. macht der Kläger den Fortbestand eines seiner Auffassung nach bestehenden Arbeitsverhältnisses geltend. Mit seinem unechten Hilfsantrag zu 5. begehrt er für den Fall des Obsiegens mit seinem Feststellungsantrag die vorläufige Weiterbeschäftigung in diesem Arbeitsverhältnis.

23 bb) Auch der Antrag zu 3. und der Hilfsantrag zu 6. können nur Erfolg haben, wenn sich der Kläger in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten befindet bzw. befand. Mit diesen begehrt er ein qualifiziertes Zwischenzeugnis über Art und Dauer sowie Führung und Leistung „im Arbeitsverhältnis“ bzw. ein entsprechendes Endzeugnis.

24 cc) Ebenso lässt sich hinsichtlich des Antrags zu 4. der Klagebegründung entnehmen, dass der Kläger den Widerrufs- und Berichtigungsanspruch ausschließlich aus dem von ihm behaupteten Arbeitsverhältnis ableitet und mit dem von ihm geltend gemachten Fortbestehen dieses Arbeitsverhältnisses begründet. Zwar könnte ein solcher Antrag grundsätzlich auch im Fall des Vorliegens eines Dienstvertrags erfolgreich sein. Der Kläger bestimmt jedoch alleine den Streitgegenstand (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) und hat sich vorliegend auf einen möglichen Anspruch aus seinem Arbeitsverhältnis beschränkt.

25 b) Nach der Beendigung der Organstellung und damit nach dem Wegfall der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen berufen, über diese arbeitsrechtlichen Streitgegenstände zu entscheiden.

26 aa) Nach bisheriger Senatsrechtsprechung müssen die Voraussetzungen für das Eingreifen der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG im Zeitpunkt der Zustellung der Klage vorliegen. Ist ein Geschäftsführer zu diesem Zeitpunkt noch nicht wirksam abberufen, ist und bleibt für die Klage der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten und nicht zu den Arbeitsgerichten zulässig (BAG 15. November 2013 – 10 AZB 28/13 – Rn. 23 mwN). Hieran hält der Senat nicht weiter fest. Nachträgliche zuständigkeitsbegründende Umstände sind vielmehr auch dann zu berücksichtigen, wenn ein zum Zeitpunkt der Klageerhebung vor dem Arbeitsgericht noch nicht abberufener Geschäftsführer vor einer rechtskräftigen Entscheidung über die Rechtswegzuständigkeit abberufen wird. Damit entfällt die Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG.

27 (1) Nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen richtet sich die Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs zunächst nach den tatsächlichen Umständen zum Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit (MüKoZPO/Zimmermann 4. Aufl. § 17a GVG Rn. 8; Kissel/Mayer GVG 7. Aufl. § 17 Rn. 9 f.). Nachträgliche Veränderungen führen grundsätzlich nicht zum Verlust des einmal gegebenen Rechtswegs. Dieser in § 17 Abs. 1 Satz 1 GVG enthaltene Grundsatz der per- petuatio fori gilt jedoch nur rechtswegerhaltend. Alle bis zur letzten Tatsachenverhandlung eintretenden Umstände, welche die zunächst bestehende Unzulässigkeit des Rechtswegs beseitigen, sind dagegen zu berücksichtigen, sofern nicht vorher ein (rechtskräftiger) Verweisungsbeschluss ergeht (Kissel NJW 1991, 945, 948 ff.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann 72. Aufl. § 17 GVG Rn. 3, § 261 ZPO Rn. 31; MüKoZPO/Zimmermann § 17 GVG Rn. 6; Musielak/Witt- schier 11. Aufl. § 17 GVG Rn. 4; Prütting/Gehrlein/Bitz 5. Aufl. § 17 GVG Rn. 7; Stein/Jonas/Jacobs 22. Aufl. § 17 GVG Rn. 12; Thomas/Putzo/Hüßtege 35. Aufl. § 17 GVG Rn. 3; Wieczorek/Schüt- ze/Schreiber 3. Aufl. § 17 GVG Rn. 4; Zöller/Lückemann 30. Aufl. § 17 GVG Rn. 2). Wird vorab gemäß § 17a Abs. 3 GVG über die Rechtswegzuständigkeit entschieden, sind spätere zuständigkeitsbegründende Veränderungen auch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nach § 17a Abs. 4 GVG zu berücksichtigen, wenn sie dort zulässigerweise eingeführt werden können (BGH 18. Mai 1995 – I ZB 22/94 – zu II 3 a der Gründe, BGHZ 130, 13; Zöller/Lückemann aaO). Dies dient vor allem der Prozessökonomie (Kissel NJW 1991, 945, 948; Wieczorek/Schütze/Schrei- ber aaO; Zöller/Lückemann aaO) und soll vermeiden, dass ein Rechtsstreit verwiesen wird, auch wenn zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs die Zuständigkeit des entscheidenden Gerichts begründet ist. Die veränderten zuständigkeitsrelevanten Umstän- de können damit dazu führen, dass ein ursprünglich begründeter Verweisungsantrag unbegründet wird (MüKoZPO/Becker-Eberhard § 261 Rn. 80; zur Möglichkeit der Erledigungserklärung in einem solchen Fall: BGH 11. Januar 2001 – V ZB 40/99 -).

28 (2) Soweit der Senat die Auffassung vertreten hat, es komme für das Eingreifen der Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG ausschließlich auf die Umstände zum Zeitpunkt der Klageerhebung an (vgl. BAG 15. November 2013 – 10 AZB 28/13 – Rn. 23; 26. Oktober 2012 – 10 AZB 55/12 – Rn. 23), wird hieran nicht festgehalten (kritisch auch Pröpper GmbHR 2013, 255 ff.). Zwar ist dieser Zeitpunkt zunächst entscheidend für die Bestimmung des zuständigen Gerichts und geeignet, rechtssicher festzustellen, ob § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG der Zuständigkeit der Ge- richte für Arbeitssachen entgegensteht. Eine Durchbrechung der allgemeinen Grundsätze über die Berücksichtigung zuständigkeitsbegründender Umstände rechtfertigt dies jedoch nicht und eine solche gibt § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG auch nicht vor. Die Abberufung als Geschäftsführer lässt sich auch zu jedem späteren Zeitpunkt sicher feststellen. Das ausschließliche Abstellen auf den Zeitpunkt der Klageerhebung eröffnet dagegen die Möglichkeit einer Manipulation. Käme es allein auf diesen Zeitpunkt an, hätten es die Gesellschafter nach einer Kündigung in der Hand, durch ein Hinausschieben der Abberufungsentscheidung eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte auch in den Fällen auszuschließen, in denen unzweifelhaft ein Arbeitsverhältnis vorliegt. Der Kläger hat nämlich in einem solchen Fall gemäß § 4 Satz 1 KSchG innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Kündigungsschutzklage zu erheben, um den Eintritt der Fiktionswirkung des § 7 KSchG zu verhindern. Die nachträgliche Berücksichtigung von Umständen, welche die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs erst begründen, verhindert im Übrigen bei mehreren nacheinander erklärten Kündigungen regelmäßig auch eine Aufspaltung der Zuständigkeit in Abhängigkeit vom Zeitpunkt der Abberufung des Geschäftsführers.

29 bb) Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen zulässig. Zum Zeitpunkt der Zustellung der Klage am 15. Oktober 2013 war der Kläger nicht mehr Geschäftsführer der Beklagten, sondern durch diese bereits abberufen.

30 (1) Der Widerruf der Bestellung als Geschäftsführer muss durch die Gesellschafter erfolgen und dem Geschäftsführer gegenüber erklärt werden. Mit Zugang der entsprechenden Erklärung wird der Widerruf wirksam. Dieser bedarf keiner besonderen Form (Roth/Altmeppen/Altmeppen Gmb- HG 7. Aufl. § 38 Rn. 22). Die Tatsache der Abberufung ist zwar gemäß § 39 Abs. 1 GmbHG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, die Eintragung wirkt jedoch nur deklaratorisch. Die fehlende Eintragung beeinträchtigt deshalb die Wirksamkeit der dem Geschäftsführer gegenüber erklärten Abberufung nicht (Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG 20. Aufl. § 39

Rn. 24; Henssler/Strohn/Oetker 2. Aufl. GmbHG § 39 Rn. 16; Roth/Altmeppen/Altmeppen § 38 Rn. 23; § 39 Rn. 5).

31 (2) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts und dem beiderseitigen Vortrag ist die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer durch Beschluss vom 16. September 2013 erfolgt. Dieser Beschluss wurde dem Kläger noch am 16. September 2013 per E-Mail mitgeteilt. Die Eintragung in das Handelsregister erfolgte – ohne dass es hierauf wegen deren rein deklaratori- scher Wirkung ankäme – am 14. Oktober 2013 und damit am Tag vor der Klagezustellung, die am 15. Oktober 2013 erfolgte. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist es unerheblich, dass die Abberufung zeitgleich bzw. nahezu zeitgleich mit dem Ausspruch der Kündigung „in einem Akt“ erfolgte. Dies ändert nichts daran, dass nach Abberufung als Geschäftsführer die Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht mehr greifen kann.

32 III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf § 63 GKG.

Das BAG hat seine bisherige Rechtsprechung zur vorgenannten Fallgestalltung aufgegeben. Im Spannungsfeld zwischen der Abberufung des Geschäftsführers einerseits und einer Beendigung von Arbeits- oder Dienstverhältnissen bestehen besondere Fallstricke für beide Vertragsseiten, angefangen bei dem Rechtsweg. (Geschäftsführer Amtsniederlegung)

Kurzbeitrag Geschäftsführer Abberufung Arbeitsgericht, Rechtsweg

Joachim Schrader, Fachanwalt für Arbeitsrecht Düsseldorf

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equal pay Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt

Das BAG (Bundesarbeitsgericht) entscheidet über equal pay Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt. In Anwendung von § 10 Abs. 4 AÜG war die Arbeitgeberseite verpflichtet, der Klägerseite für die Zeit der (Arbeitnehmer-) Überlassung das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, wie es die Entleiherin ihren Stammarbeitnehmern gewährt hatte.

In dem zur Entscheidung gelangten Fall hatten die Parteien der arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung eine nach § 9 Nr. 2 AÜG zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigende Vereinbarung nicht getroffen.

Im Ergebnis führte das in der Entscheidung des BAG 5. Senat, Urteil vom 23.10.2013 5 AZR 918/12 zur Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des Differenzlohns.

Zur Ermittlung der höhe des (nicht verfallenen Teils) des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt ist ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen.Bei einem teilweisen Verfall des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt wie im Streitfall beschränkt sich der Gesamtvergleich auf das „für“ den nicht verfallenen Zeitraum zu beanspruchende und erhaltene Arbeitsentgelt (BAG 23. Oktober 2013 – 5 AZR 556/12).

Arbeitsvertragliche Ausschlussfrist – Verfallklausel

Ferne hatten die Vertragsparteien eine arbeitsvertragliche Ausschlussfrist vereinbart, die das BAG (Bundesarbeitsgericht) im Urteil bestätigte, mit der Maßgabe, dass die von der Ausschlussfrist umfassten Ansprüche des Arbeitnehmers in Wegfall geraten waren.

In der Praxis sind die arbeitsvertraglichen Ausschlussfristen für Arbeitgeber und Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und im Anschluss an die Vertragsbeendigung / Kündigung des Arbeitsverhältnisses von hoher Bedeutung.

equal pay Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt

Kurzbeitrag von Rechtsanwalt Joachim Schrader, Fachanwalt für Arbeitsrecht Düsseldorf

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Abfindung versteuern?

Abfindung versteuern? Im Zusammenhang mit arbeitsrechtlichen Auseinandersetzungen wird dem Arbeitnehmer die Zahlung einer Abfindung angeboten. Die Abfindung ist eine einmalige und außerordentliche Zahlung, die der Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber erhält. Die Abfindungszahlung ist damit eine Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes und des sozialen Besitzstands – sowie der damit verbundenen Verdienstmöglichkeit

Zahlung der Abfindung als Entschädigung

Gleichwohl besteht für den gekündigten Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber kein Anspruch auf Zahlung einer Abfindung bei (vorzeitiger) Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Die Zahlung der Abfindung ist grundsätzlich zunächst eine freiwillige Leistung, zu der sich der Arbeitgeber außergerichtlich im Rahmen einer Aufhebungsvereinbarung (Aufhebungsvertrag) oder Abwicklungsvereinbarung bzw. gerichtlich vor dem Arbeitsgericht im Rahmen eines Abfindungsvergleichs verpflichtet.

Abfindungshöhe – Verhandlungssache

Die Höhe einer Abfindung, die im Zusammenhang mit einer Kündigung von Arbeitgeberseite gezahlt wird, richtet sich nach einer Vielzahl von Faktoren, zentrale Bedeutung hat stets, ob die von dem Arbeitgeber ausgesprochene (betriebsbedingte) Kündigung etwa dem Kündigungsschutzrecht KSchG entspricht, oder nicht. Hält die Kündigung einer gerichtlichen Überprüfung nicht stand, wird der Arbeitgeber oft zur Zahlung von höheren Abfindungsbeträgen bereit sein. Zu Einschätzung dieser Vorfrage ist eine Kontaktaufnahme zu einem auf Arbeitsrecht spezialisierten Anwalt, einem Fachanwalt für Arbeitsrecht, zu empfehlen.

Muss die Abfindung versteuert werden?

Ja. Die erhaltene Abfindungszahlung ist nach deutschem Steuerrecht EStG steuerbares Einkommen und damit steuerpflichtig. In der Regel unterliegen die Abfindungszahlungen dem Lohnsteuerabzugsverfahren, die Höhe der Einkommenssteuer ergibt sich entsprechend aus dem Veranlagungsverfahren (Lohnsteuerjahresausgleich), in dem das zu versteuernde Einkommen abgeleitet wird. Hier sind z.B. auch Werbungskosten als Belastung absetzbar, die im Zusammenhang mit arbeitsgerichtlichen Verfahren angefallen sind (Anwaltskosten, Gerichtskosten etc.) Diese Kosten sind als Werbungskosten von der Steuer absetzbar, auch die Kosten für den arbeitsgerichtlichen Vergleich sind nach dem Urteil des Bundesfinanzhofs BFH vom  09.02.2012 AZ VI R 23/10 von der Steuer absetzbar.

Abfindung versteuern: § 34 EStG regelt die Außerordentliche Einkünfte:

(1) 1Sind in dem zu versteuernden Einkommen außerordentliche Einkünfte enthalten, so ist die auf alle im Veranlagungszeitraum bezogenen außerordentlichen Einkünfte entfallende Einkommensteuer nach den Sätzen 2 bis 4 zu berechnen. 2Die für die außerordentlichen Einkünfte anzusetzende Einkommensteuer beträgt das Fünffache des Unterschiedsbetrags zwischen der Einkommensteuer für das um diese Einkünfte verminderte zu versteuernde Einkommen (verbleibendes zu versteuerndes Einkommen) und der Einkommensteuer für das verbleibende zu versteuernde Einkommen zuzüglich eines Fünftels dieser Einkünfte. 3Ist das verbleibende zu versteuernde Einkommen negativ und das zu versteuernde Einkommen positiv, so beträgt die Einkommensteuer das Fünffache der auf ein Fünftel des zu versteuernden Einkommens entfallenden Einkommensteuer. 4Die Sätze 1 bis 3 gelten nicht für außerordentliche Einkünfte im Sinne des Absatzes 2 Nummer 1, wenn der Steuerpflichtige auf diese Einkünfte ganz oder teilweise § 6b oder § 6c anwendet.

(2) Als außerordentliche Einkünfte kommen nur in Betracht:

1.

Veräußerungsgewinne im Sinne der §§ 14, 14a Absatz 1, der §§ 16 und 18 Absatz 3 mit Ausnahme des steuerpflichtigen Teils der Veräußerungsgewinne, die nach § 3 Nummer 40 Buchstabe b in Verbindung mit § 3c Absatz 2 teilweise steuerbefreit sind;

2.

Entschädigungen im Sinne des § 24 Nummer 1;

3.

Nutzungsvergütungen und Zinsen im Sinne des § 24 Nummer 3, soweit sie für einen Zeitraum von mehr als drei Jahren nachgezahlt werden;

4.

Vergütungen für mehrjährige Tätigkeiten; mehrjährig ist eine Tätigkeit, soweit sie sich über mindestens zwei Veranlagungszeiträume erstreckt und einen Zeitraum von mehr als zwölf Monaten umfasst.

§ 34 EStG

(3) 1Sind in dem zu versteuernden Einkommen außerordentliche Einkünfte im Sinne des Absatzes 2 Nummer 1 enthalten, so kann auf Antrag abweichend von Absatz 1 die auf den Teil dieser außerordentlichen Einkünfte, der den Betrag von insgesamt 5 Millionen Euro nicht übersteigt, entfallende Einkommensteuer nach einem ermäßigten Steuersatz bemessen werden, wenn der Steuerpflichtige das 55. Lebensjahr vollendet hat oder wenn er im sozialversicherungsrechtlichen Sinne dauernd berufsunfähig ist. 2Der ermäßigte Steuersatz beträgt 56 Prozent des durchschnittlichen Steuersatzes, der sich ergäbe, wenn die tarifliche Einkommensteuer nach dem gesamten zu versteuernden Einkommen zuzüglich der dem Progressionsvorbehalt unterliegenden Einkünfte zu bemessen wäre, mindestens jedoch 14 Prozent. 3Auf das um die in Satz 1 genannten Einkünfte verminderte zu versteuernde Einkommen (verbleibendes zu versteuerndes Einkommen) sind vorbehaltlich des Absatzes 1 die allgemeinen Tarifvorschriften anzuwenden. 4Die Ermäßigung nach den Sätzen 1 bis 3 kann der Steuerpflichtige nur einmal im Leben in Anspruch nehmen. 5Erzielt der Steuerpflichtige in einem Veranlagungszeitraum mehr als einen Veräußerungs- oder Aufgabegewinn im Sinne des Satzes 1, kann er die Ermäßigung nach den Sätzen 1 bis 3 nur für einen Veräußerungs- oder Aufgabegewinn beantragen. 6Absatz 1 Satz 4 ist entsprechend anzuwenden.

Abfindung versteuern: Ja – In Verhandlungen über eine Abfindungszahlung sollte daher stets berücksichtigt werden, dass die Abfindung der Einkommenssteuer unterliegt.

§ 34 EStG: Fünftelregelung – Steuern sparen bei der Abfindung

Liegen die Vorraussetzungen des § 34 EStG vor, kommt eine Besteuerung der Abfindung nach der Fünftelregelung in Betracht, jedoch nur einmal im Leben des Steuerpflichtigen. Häufig kommt es mit der Auszahlung von Abfindungsbeträgen zu einer „Zusammenballung“ von Einkünften. Hier kann es sich empfehlen, den Abfindungsbetrag im Folgejahr auszahlen zu lassen.

Kurzbeitrag zum Thema „Abfindung versteuern?“

Joachim Schrader, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Fachanwalt für Steuerrecht, Düsseldorf

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Streitwertkatalog Landesarbeitsgericht LAG Düsseldorf

Das LAG Düsseldorf veröffentlicht den neuen und aktualisierten Streitwertkatalog:

Fassung: Juli 2014

Grundsätzliches zum Streitwert:

Die Kosten eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens in Deutschland untergliedern sich in gerichtliche und außergerichtliche Kosten. Sowohl Gerichtskosten als auch die Anwaltskosten richten sich nach dem vorgenannten Wert.

Die Höhe der Kosten richtet sich grundsätzlich nach dem Streitwert, der vom Gericht festgesetzt wird. Für den Fall, dass ein Streitwertbeschluss noch nicht vorliegt, kann der Wert eines Verfahrens nach den folgenden Regeln abgeschätzt werden: 

Bei Verfahren, die auf:

• Zahlung von Arbeitsvergütung,
• Auslösung,
• Urlaubsentgelt bzw. –abgeltung,
• Schadenersatz

und dergleichen gerichtet sind, entspricht der Streitwert der Höhe des eingeklagten Betrages.

Wird über den

• Bestand (d.h. über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses)

gestritten, ist für die Berechnung des Streitwerts in der Regel der Betrag des für die Dauer eines ¼ Jahres zu leistenden Arbeitsentgelts maßgebend.

Kurzbeitrag „Streitwertkatalog Landesarbeitsgericht LAG Düsseldorf“

Joachim Schrader, Fachanwalt für Arbeitsrecht Düsseldorf

Auch für die Verwaltungsgerichte wurde ein Streitwertkatalog veröffentlicht. Den Streitwertkatalog des Bundesverwaltungsgerichts 2013 finden sie hier:

Streitwertkatalog Bundesverwaltungsgericht

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LAG Düsseldorf Urteil zur Weiterbeschäftigungsmöglichkeit

Leitsatz: zur Weiterbeschäftigungsmöglichkeit

Dem Vorwurf der treuwidrigen Vereitelung einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit kann der Ar- beitgeber nicht dadurch entgegnen, dass er sich hinsichtlich der Entscheidungsfindung über die Neubesetzung auf der einen und die Streichung von Arbeitsplätzen auf der anderen Seite so or- ganisiert, dass die eine Stelle nichts von den Plänen und Handlungen der anderen Stelle erfährt. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Geschäftsführer der Arbeitgeberin neue Mitarbeiter einstellt, nachdem er kurz zuvor dem nachgeordneten Führungspersonal den konkreten Auftrag erteilt hat, Vorschläge für Einsparungen im personellen Bereich zu unterbreiten. In diesem Fall muss sich die Arbeitgeberin im Hinblick auf die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung eines Arbeitneh- mers, dem infolge der dann vorgeschlagenen Personaleinsparungen gekündigt wird, so behan- deln lassen, als seien die Neueinstellung und die Stellenstreichung „uno actu“ geplant und um- gesetzt worden.

Tatbestand

Die Berufung betrifft allein noch die Frage, ob das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) durch eine ordentliche, betriebsbedingte Kündigung beendet wurde.

Die regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigende Beklagte zu 1) ist die Holdingge- sellschaft einer Unternehmensgruppe, die atmosphärische Gase, Prozess- und Spezialgase so- wie dazugehörige Dienstleistungen und Technologien vertreibt.

Der Kläger ist gelernter Groß- und Außenhandelskaufmann und verfügt über eine Zusatzquali- fikation als geprüfter Pharmareferent. Seit dem 01.04.1990 war er bei der ebenfalls zur Unter- nehmensgruppe gehörenden Beklagten zu 2) bzw. deren Rechtsvorgängerinnen angestellt. Zum 01.04.2010 wechselte er in ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 1). Als Beginn der anrechen- baren Dienstzeit wurde der 01.04.1990 vereinbart. Auf das Arbeitsverhältnis finden auch weiter- hin kraft beidseitiger Tarifbindung die Tarifverträge der Chemischen Industrie Anwendung.

Bei der Beklagten zu 2) war der Kläger als Gebietsverkaufsleiter für technische Gase tätig. Von der Beklagten zu 1) wurde er bei unveränderter Eingruppierung in die Entgeltgruppe E 12

Die Berufung der Beklagten zu 1) gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 01.07.2013 – 12 Ca 177/13 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

des einschlägigen Entgelttarifvertrages gegen ein durchschnittliches Bruttomonatsentgelt von 5.864,06 EUR als „Coordinator Food und Medical“ im Bereich „Legal, Administration und Quality“ beschäftigt.

Zum 01.01.2013 besetzte die Beklagte zu 1) die Stelle des Gebietsverkaufsleiters „Technische Gase Ost“ sowie ebenfalls zum 01.01.2013 die Stelle des Gebietsverkaufsleiterin „Süd“ neu. Nachdem der auf der Stelle des Gebietsverkaufsleiters „Medizinische Gase Nord/Ost, Standort Berlin“ beschäftigte Mitarbeiter noch in der Probezeit gekündigt worden war, wurde auch diese Stelle zum 01.03.2013 neu besetzt.

Mit Schreiben vom 19.12.2012 sprach zunächst die Beklagte zu 2) gegenüber dem Kläger eine Kündigung zum 31.07.2013 aus. Mit Schreiben vom 13.02.2013 kündigte zudem die Beklagte zu 1) das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis zum 30.09.2013.

Mit seiner am 07.01.2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich der Kläger unter anderem gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 1) durch die von der Beklagten zu 2) ausgesprochene Kündigung und mit einer am 01.03.2013 eingegange- nen Klageerweiterung gegen die von der Beklagten zu 1) erklärte Kündigung gewendet. Er hat unter anderem das Vorliegen eines Grundes für eine betriebsbedingte Kündigung bestritten und die von der Beklagten zu 1) getroffene Sozialauswahl gerügt. Zudem hat er die Auffassung vertreten, dass die Beklagte zu 1) ihn auf einem freien Arbeitsplatz als Gebietsverkaufsleiter hätte weiterbeschäftigen können.

Nach Teilvergleich über die Kündigung der Beklagten zu 2) vom 19.12.2012 sowie Teilrücknah- me der Klage wegen der Anträge auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses und auf bedingte Wei- terbeschäftigung hat der Kläger zuletzt beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten zu 1) vom 13.02.2013 nicht zum 30.09.2013 beendet wird;

2. hilfsweise für den Fall, dass der Feststellungsantrag zu Ziffer 1.) abgewiesen wird, die Beklagte zu verurteilen, ihm ein endgültiges Zeugnis zu erteilen, das sich auf Verhalten und Leistung erstreckt;

3. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn einen Betrag i. H. v. 313,00 EUR nebst Zinsen i. H. v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2013 zu zahlen;

4. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn einen Betrag i. H. v. 313,00 EUR nebst Zinsen i. H. v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2013 zu zahlen;

5. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn einen Betrag i. H. v. 313,00 EUR nebst Zinsen i. H. v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2013 zu zahlen.

Die Beklagte zu 1) hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgebracht, ihr Geschäftsführer habe nach entsprechenden Gesprächen zwischen dem Bereich „Legal, Administration und Quality“ sowie der Personalabteilung am 13.12.2012 die un- ternehmerische Entscheidung getroffen, die Aufgabe des Koordinators Medical einschließlich des Stufenbeauftragten i.S.d. § 63a Arzneimittelgesetz nebst den damit verbundenen Beratun- gen auszulagern. Die E. Med GmbH habe diese Aufgaben ab dem 01.01.2013 übernommen.

Der Kläger habe nicht auf einer freien Stelle im Vertrieb weiterbeschäftigt werden müssen. Zum einen habe die Beklagte zu 2) nach Übergang des Betriebes feststellen müssen, dass der Kläger den Anforderungen seiner damaligen Stelle im Vertrieb nicht gewachsen gewesen sei. Auf (Gefälligkeits-) Zeugnisse der Rechtsvorgängerinnen könne es nicht ankommen. Entscheidend sei nicht, wie eine Gesellschaft, bei der der Kläger vor mehr als einem Jahrzehnt beschäftigt gewe- sen sei, dessen vermeintliche Leistung beurteile, sondern ausschließlich die Beurteilung durch die Beklagten. Fakt sei nun einmal, dass der Kläger aufgrund seiner schlechten Performance aus dem Vertriebswesen habe abgezogen werden müssen und ihm mit Wirkung zum 01.04.2010 die Funktion des Coordinators Food Medical bei der Beklagten zu 1) übertragen worden sei. Zum anderen sei zu dem Zeitpunkt, als die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers in den Fokus gerückt sei, keine Stelle frei gewesen. Der Mitarbeiter U. habe seinen Anstellungsvertrag bereits am 20.07.2012 unterzeichnet. Der Vertrag mit dem Mitarbeiter H. sei unter dem 28.11.2012 geschlossen worden. Die Mitarbeiterin Q. habe man am 08.02.2013 speziell deshalb eingestellt, weil sie als Pharma- und Klinikreferentin das erforderliche Know How für die vakante Stelle als Gebietsverkaufsleiterin „medizinische Gase“ mitbringe. Sie verfüge aufgrund ihrer jahrelangen Tätigkeit über hervorragende Fachkenntnisse und Kundenkontakte auf diesem speziellen Gebiet.

LAG Düsseldorf Urteil zur Weiterbeschäftigungsmöglichkeit

Mit Urteil vom 01.07.2013 hat das Arbeitsgericht dem allein in der Berufung anhängigen Kün- digungsschutzantrag stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Kündigung der Beklagten zu 1) sei nicht durch dringende betriebliche Gründe i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG sozial ge- rechtfertigt. Es könne dahinstehen, ob die Beklagte tatsächlich die unternehmerische Entschei- dung getroffen habe, die Aufgaben des Koordinators Food und Medical einschließlich des Stu- fenplanbeauftragten auszulagern und einem externen Dienstleister zu übertragen. Die Kündi- gung sei jedenfalls deshalb unverhältnismäßig, weil die Beklagte zu 1) die Möglichkeit gehabt habe, den Kläger auf einem anderen freien Arbeitsplatz zu geänderten Arbeitsbedingungen als Gebietsverkaufsleiter weiterzubeschäftigen. Für eine derartige Tätigkeit sei Kläger geeignet ge- wesen, nachdem er bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 2) sowie der Beklagten zu 2) selbst über einen Zeitraum von 20 Jahre als Gebietsverkaufsleiter tätig gewesen sei. Soweit die Beklagte zu 1) auf vermeintliche erhebliche Defizite verweise, die weder in der 20-jährigen Tä- tigkeit noch zumindest in der Tätigkeit seit 2004 zur Kündigung geführt hätten, vermische sie verhaltensbedingte und betriebsbedingte Aspekte.

Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte zu 1) gegen diese Entscheidung.

Zum einen habe das Arbeitsgericht übersehen, dass die Beklagte zu 1) die vom Arbeitsgericht bezeichnete Stelle eines Gebietsverkaufsleiters dem Kläger nicht habe anbieten können, weil eine solche im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht frei gewesen sei. Der Geschäfts- führer der Beklagten zu 1) sei am 24.10.2012 im Rahmen einer Telefonkonferenz konzernseitig zu sofortigen Einsparungen aufgefordert worden. Deshalb sei unter anderem auch dem Bereich „Legal Administration & Quality“, in dem der Kläger tätig war, aufgegeben worden, Vorschläge für Einsparungen im personellen Bereich zu machen. Bezogen auf diese Einsparungsvorgaben seien Anfang November 2012 mehrere Gespräche mit der E. Med GmbH geführt worden, welche die Straffung des Bereichs Legal Administration & Quality betroffen und Anfang Dezember 2012 auch eine mögliche Ausgliederung der Aufgaben des Klägers sowie seines Arbeitskollegen U. zum Gegenstand gehabt hätten. In diese Gespräche sei der Geschäftsführer zunächst nicht ein- gebunden gewesen. Dieser habe erst am 13.12.2012 dem ihm an diesem Tag von der für den Bereich als „Legal Administration & Quality“ zuständigen Frau Dr. L. unterbreiteten Vorschlag zugestimmt, die bisher dem Kläger obliegenden Aufgaben auf die E. Med GmbH auszulagern. Zu diesem Zeitpunkt seien keine Stellen im Außendienst frei, sondern die zugrundeliegenden Ar- beitsverträge schon geschlossen gewesen.

Zum anderen sei die Beklagte zu 1) nach den Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtspre- chung nicht verpflichtet gewesen, dem Kläger einen solchen Arbeitsplatz anzubieten, weil es sich um keinen gleichwertigen Arbeitsplatz gehandelt habe und schließlich der Kläger dafür auch nicht geeignet gewesen sei. Abgesehen davon, dass es bei diesen Stellen um völlig andere Aufgaben mit anderen, vom Kläger nicht erfüllten Anforderungsprofilen gehe, als bei der ihm zu- letzt übertragene Position eines Mitarbeiters im Bereich Quality nach Entgeltgruppe E 12, sei die Stelle eines Gebietsverkaufsleiters höher angesiedelt. Das zeige sich darin, dass die Inhaber sol- cher Stellen zumindest nach Entgeltgruppe E 13 oder außertariflich vergütet würden.

LAG Düsseldorf Urteil zur Weiterbeschäftigungsmöglichkeit

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Beklagten zu 1) wird auf die Berufungsbegründung so wie den ergänzenden Schriftsatz vom 20.01.2014 Bezug ge- nommen.

Die Beklagte zu 1) beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 01.07.2013 – 12 Ca 177/13 teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Mit seiner Berufungsbeantwortung, auf die wegen der Einzelheiten seines zweitinstanzlichen Vorbringens verwiesen wird, verteidigt er das Urteil des Arbeitsgerichts in enger Anlehnung und Vertiefung seines Vortrags aus erster Instanz.

Entscheidungsgründe

I.

Die den Anforderungen der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 1, 2, 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO genügende und deshalb zulässige Berufung konnte in der Sache keinen Erfolg haben.

Das Arbeitsgericht hat den Rechtsstreit richtig entschieden, indem es dem Kündigungsschutzan- trag stattgegeben hat.

Es ist in zutreffender Darstellung und Anwendung der für die Entscheidung des Rechtsstreits maßgeblichen Rechtsgrundsätze zu dem Ergebnis gelangt, dass die allein auf betriebsbedingte Gründe gestützte Kündigung der Beklagten zu 1) vom 13.02.2013 nicht sozial gerechtfertigt ist, weil die Beklagte die Möglichkeit hatte, den Kläger auf einem anderen freien Arbeitsplatz als Gebietsverkaufsleiter weiterzubeschäftigen. Im Berufungsverfahren sind weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht Gesichtspunkte vorgebracht worden, die zu einer Abänderung der ausführlich und sorgfältig begründeten Entscheidung des Arbeitsgerichts Veranlassung geben könnten.

1. Hat der Arbeitgeber die Möglichkeit, den Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz, für den der Arbeitnehmer geeignet ist, gegebenenfalls auch zu geänderten (schlechteren) Ar- beitsbedingungen weiterzubeschäftigen, so ist eine Beendigungskündigung, die auf Grund einer zum Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes führenden organisatorischen Maßnahme ausgesprochen wurde, nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht durch ein dringendes betriebliches Erfordernis i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG „bedingt, sondern nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausgeschlossen.

Angebot einer Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen

Das Angebot einer Weiterbeschäftigung zu geänderten (schlechteren) Bedingungen kann lediglich in Extremfällen unterbleiben (z.B. bei einer völlig unterwertigen Beschäftigung). Eine Weiterbeschäftigung hat auch dann vorrangig zu erfolgen, wenn sie erst nach einer Einarbeitung des Arbeitnehmers auf einer freien Stelle, gegebenenfalls erst nach einer dem Arbeitnehmer anzubietenden zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungs- maßnahme möglich ist (BAG, 05. Juni 2008 – 2 AZR 107/07 – juris, m.w.N.).

2. Ausgehend von dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung muss sich die Beklagte zu 1) ent- gegen halten lassen, dass sie den Kläger als Gebietsverkaufsleiter hätte weiterbeschäftigen können.

Es kann offen bleiben, ob der Beklagten zu 1) eine Weiterbeschäftigung des Klägers auf dem erst nach Ausspruch der Kündigung neu besetzten Arbeitsplatz der Frau Q. als Gebietsverkaufs- leiterin „Medizinische Gase Nord“ möglich und zumutbar gewesen wäre oder die Beklagte zu 1) sich insoweit mit Erfolg auf das vorgebrachte, allerdings sehr auf die subjektiven Merkmale der Frau Peach ausgerichtete Anforderungsprofil des genannten Arbeitsplatzes berufen könnte.

Jedenfalls als Gebietsleiter „Süd“ hätte die Beklagte zu 1) den Kläger weiterbeschäftigen kön- nen.

a) Der Kläger wäre für diese Stelle geeignet gewesen.

Diese Vakanz betraf anders als die beklagtenseits als „Spezialistenstelle“ bezeichnete Stelle der Frau Q. nicht das Spezialgebiet der medizinischen Gase, sondern es ging insoweit unstreitig um eine Beschäftigung im Verkauf von technischen Gasen und damit um ein Betätigungsfeld, auf dem der Kläger zuvor bereits viele Jahre als Gebietsverkaufsleiter bei der Beklagten zu 2) bzw. deren Rechtsvorgängerinnen tätig war. Weshalb der Kläger bei dieser beruflichen Vorgeschich- te für die Tätigkeit des Gebietsverkaufsleiters ungeeignet gewesen sein sollte, vermag die Be- rufungskammer ebenso wenig nachzuvollziehen, wie schon das Arbeitsgericht. Das gilt selbst dann, wenn zugunsten der Beklagten zu 1) als richtig unterstellt wird, dass der Kläger während seiner Tätigkeit als Gebietsverkaufsleiter für die Beklagte zu 2) „eine schlechte Performance“ hatte. Es mag sein, dass es Personen mit einer „besseren Performance“ gibt. Das hat aber nicht zur Folge, dass der Kläger damit für eine Tätigkeit im Vertrieb, die er immerhin gut 20 Jahre aus- geübt hat – und zwar nicht irgendwo, sondern bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 2) und damit auf fachlich und wirtschaftlich dem selben Betätigungsgebiet – schlechterdings die Eignung verliert. Insoweit ist die Feststellung des Arbeitsgerichts, die Beklagte zu 1) vermische verhaltensbedingte und betriebsbedingte Aspekte, durchaus zutreffend.

b) Es handelte sich bei der Stelle als Gebietsverkaufsleiter „Süd“ auch um einen vergleichbaren (gleichwertigen) Arbeitsplatz.

Die Beklagte zu 1) verweist zutreffend darauf, dass der Arbeitgeber nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht gehalten ist, dem Arbeitnehmer zur Vermeidung einer Beendigungskündi- gung bei Wegfall des bisherigen Arbeitsgebietes eine freie „Beförderungsstelle“ anzubieten (vgl. BAG, 29. März 1990 – 2 AZR 369/89 – juris). Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1) ver- mag das Berufungsgericht in der Stelle des Gebietsverkaufsleiters „Süd“ keine „Beförderungs- stelle“ zu erkennen. Der Kläger war ursprünglich bei der Beklagten zu 2) als Gebietsverkaufs- leiter beschäftigt. Würde es sich bei einer solchen Tätigkeit gegenüber der vom Kläger zuletzt bei der Beklagten zu 1) bekleideten Position um eine „Beförderungsstelle“, d.h. um eine hierar- chisch oder sonst von ihrer Ausstattung oder Dotierung her um eine auf einer „höheren“ Stufe angesiedelte Stelle handeln, müsste der im Jahre 2010 vollzogene Wechsel des Klägers vom Ge- bietsverkaufsleiter auf die Stelle des „Coordinators Food und Medical“ im Bereich „Legal, Admi- nistration und Quality“ als „Degradierung“, d.h. hierarchisch oder von der Ausstattung oder Do- tierung der Stelle her um eine „Herabstufung“ angesehen werden. Dafür finden sich jedoch we- der im unstrittigen Sachverhalt noch im Sachvortrag der Beklagten tragfähige Anhaltspunkte. Solche lassen sich insbesondere nicht aus den beklagtenseits dargestellten Vergütungsunter- schieden ableiten. Es mag sein, dass die Beklagte zu 1) einigen ihrer Gebietsverkaufsleitern – nach ihrem Vortrag offenbar insbesondere denen des Bereichs „Medizinische Gase“ – eine Ver- gütung gemäß E 13 oder auch eine außertarifliche Vergütung gewährt. Allein dies lässt jedoch nicht den Schluss zu, dass es sich bei der Stelle eines Gebietsverkaufsleiters – noch dazu im Be- reich „Technische Gase“ – um eine „Beförderungsstelle“ i.S.d. höchstrichterlichen Rechtspre- chung handelt. Immerhin hat der Kläger offenbar sowohl als Gebietsverkaufsleiter als auch in seiner letzten Position eine Vergütung gemäß Entgeltgruppe E 12 des maßgeblichen Tarifvertra- ges bezogen. Das passt zum Vorbringen des Klägers, wonach der einschlägige Tarifvertrag für Gebietsverkaufsleiter eine Eingruppierung in der Bandbreite zwischen den Entgeltgruppen E9 bis E 13 vorsieht.

c) Die Stelle des Gebietsverkaufsleiters war auch „frei“ i.S.d. höchstrichterlichen Rechtspre- chung.

Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass die Stelle aufgrund des nach ihrem Vortrag am 28.11.2012 vollzogenen Vertragsabschlusses mit dem Mitarbeiter H. zum Zeitpunkt des Zu- gangs der hier strittigen Kündigung vom 13.02.2013 nicht mehr frei war.

aa) Ist im Zeitpunkt des Kündigungszugangs eine Beschäftigungsmöglichkeit nicht mehr vor- handen, weil ein freier Arbeitsplatz vor dem Zugang der Kündigung besetzt wurde, so ist es dem Arbeitgeber nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB verwehrt, sich auf den Wegfall von Be- schäftigungsmöglichkeiten im Kündigungszeitpunkt zu berufen, wenn dieser Wegfall treuwidrig herbeigeführt wurde. Der Arbeitgeber hat es nicht in der Hand, den Kündigungsschutz dadurch leerlaufen zu lassen, dass er zunächst einen freien Arbeitsplatz besetzt und erst später eine Be- endigungskündigung wegen einer fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ausspricht (st. Rspr. des Bundesarbeitsgerichtes, vgl. BAG, 05. Juni 2008 – 2 AZR 107/07 – juris, Rn. 16 m.w.N.). Ein solches treuwidriges Verhalten liegt dann vor, wenn für den Arbeitgeber im Zeitpunkt der Stellenbesetzung ein „Auslaufen” der Beschäftigungsmöglichkeit für den später gekün- digten Arbeitnehmer absehbar war, Kündigungsentschluss und anderweitige Besetzung der frei- en Stelle also „uno actu” erfolgten (st. Rspr. vgl. BAG, 24. November 2005 – 2 AZR 514/04 – juris, R. 39 m.w.N.).

bb) So verhält es sich hier.

Nach eigener Darstellung der Beklagten zu 1) hatte ihr Geschäftsführer im Anschluss an die am 24.10.2012 im Rahmen einer Telefonkonferenz an ihn ergangene Aufforderung zu sofortigen Einsparungen unter anderem auch dem Bereich „Legal Administration & Quality“, in dem der Kläger tätig war, aufgegeben, Vorschläge für Einsparungen im personellen Bereich zu machen, was dazu führte, dass die für den Bereich zuständige Direktorin seit Anfang November 2012 mehrere Gespräche mit der E. Med GmbH führte, bei denen es um die „Straffung“ des Bereichs Legal Administration & Quality ging.

Nach ihrer eigenen Darstellung der zeitlichen Abläufe wurde es auf Seiten der Beklagten also seit Anfang November 2012 – und damit weit vor Besetzung der Stelle des Gebietsleiters „Süd“ – für möglich gehalten, dass der Arbeitsplatz des Klägers wegfallen könnte. Denn anderes kann aufgrund des konkret erteilten Auftrags, Vorschläge für Einsparungen im „personellen Bereich“ zu machen, unter der Formulierung, es seien Gespräche über die „Straffung“ des Bereichs ge- führt worden, nicht verstanden werden. Das bedeutet nach dem Verständnis der Berufungskam- mer nichts anderes, als dass – mit den Worten des Bundesarbeitsgerichtes in der o.g. Entscheidung ausgedrückt – seit diesem Zeitpunkt ein „Auslaufen der Beschäftigungsmöglichkeit“ für den Kläger „absehbar“ war.

Das Berufungsgericht übersieht dabei nicht, dass die Beklagte großen Wert auf die Feststel- lung legt, dass der Geschäftsführer in die Überlegungen und Gespräche der Frau Dr. L. als für den Bereich „Legal Administration & Quality“ zuständige Direktorin nicht eingebunden gewe- sen sei, sondern von dieser erst am 13.12.2012 – also gut zwei Wochen nach Unterzeichnung des Arbeitsvertrages mit Herrn H. – über den dann allerdings noch am selben Tag umgesetz- ten Plan zur Auslagerung der Tätigkeiten des Klägers und seines Kollegen auf die Firma E. Med GmbH unterrichtet worden sei. Das macht vom Sinn und Zweck der aus dem Rechtsgedanken des § 162 BGB abgeleiteten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts her jedoch keinen Un- terschied. Wenn es der Arbeitgeber nach der zutreffenden Diktion des Bundesarbeitsgerichts nicht in der Hand haben soll, den Kündigungsschutz dadurch leerlaufen zu lassen, dass er zu- nächst einen freien Arbeitsplatz besetzt und erst später eine Beendigungskündigung wegen ei- ner fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ausspricht, dann muss es ihm nach den Grund- sätzen von Treu und Glauben ebenso verwehrt sein, faktisch dasselbe Ergebnis dadurch her- beizuführen, dass er sich hinsichtlich der Entscheidungsfindung über die Neubesetzung auf der einen und die Streichung von Arbeitsplätzen auf der anderen Seite so organisiert, dass die ei- ne Stelle nichts von den Plänen und Handlungen der anderen Stelle erfährt. Das gilt jedenfalls dann, wenn – wie hier – der Geschäftsführer neue Mitarbeiter einstellt, obgleich er kurz zuvor seinem nachgeordneten Führungspersonal den konkreten Auftrag erteilt hatte, Vorschläge für Einsparungen im personellen Bereich zu unterbreiten. In diesem Fall muss sich der Arbeitgeber – hier also die Beklagte zu 1) – so behandeln lassen, als seien die Neueinstellung – hier also die Neubesetzung der Stelle des Gebietsverkaufsleiters „Süd“ – und die Stellenstreichung – hier also die Auslagerung der Tätigkeiten des Klägers auf die E. Med GmbH – „uno actu“ geplant und um- gesetzt worden.

(…)

Weitere Entscheidungen des Arbeitsgerichts Düsseldorf und des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf sind auf der Internetseite des LAG Düsseldorf abrufbar.

Kurzbeitrag:

LAG Düsseldorf Urteil zur Weiterbeschäftigung

Joachim Schrader, Fachanwalt für Arbeitsrecht Düsseldorf

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Verleihung der Bezeichnung Fachanwalt für Arbeitsrecht

Fachanwalt für Arbeitsrecht –Die Verleihung der Bezeichnung „Fachanwalt für Arbeitsrecht“ erfolgt durch die jeweilige Rechtsanwaltskammer als Körperschaft des Öffentlichen Rechts. Der besondere Nachweis der Fachkenntnis zur Verleihung der Bezeichnung Fachanwalt für Arbeitsrecht ist von der Anwältin oder von dem Anwalt für Arbeitsrecht gegenüber der Rechtsanwaltskammer zu führen. Das aufwändige Antragsverfahren ist in der FAO (Fachanwaltsordnung) geregelt. Nachdem die zuständige Rechtsanwaltskammer dem antragsstellenden Anwalt die Verleihung des Titels zum Fachanwalt für Arbeitsrecht versagt hatte, gelang es dem Anwalt in dem hier entschiedenen Fall den Bundesgerichtshof (BGH) davon zu überzeugen, dass auch Fallbearbeitungen aus dem Sozialversicherungs- und Arbeitsförderungsrecht wertungsfähig sein können.

„Fachanwalt für Arbeitsrecht“ Berufsrechtliche Rechtsprechung des BGH

Anforderungen an wertungsfähige Fallbearbeitungen aus dem Sozialversicherungs- und Arbeitsförderungsrecht

Fallbearbeitungen aus dem Sozialversicherungs- und Arbeitsförderungsrecht genügen nur dann für den Erwerb der erforderlichen besonderen praktischen Erfahrungen im Fachgebiet „Arbeits- recht“, wenn die Fälle einen konkret darzulegenden arbeitsrechtlichen Bezug aufweisen (Fort- führung von Senatsbeschluss vom 25. Februar 2008, AnwZ (B) 17/07, NJW-RR 2008, 925 Rn. 10- 13).(Rn.12)

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des 4. Senats des Bayerischen Anwaltsgerichtshofs vom 9. Juli 2012 im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

Der Bescheid der Beklagten vom 11. Januar 2012 wird aufgehoben. Die Beklagte wird verpflich- tet, dem Kläger die Befugnis zu verleihen, die Bezeichnung „Fachanwalt für Arbeitsrecht“ zu führen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Der Streitwert wird auf 12.500 € festgesetzt.

Tatbestand

1 Der Kläger ist seit dem 1. Oktober 1996 zur Rechtsanwaltschaft zugelassen. Mit am 31. Dezem- ber 2010 bei der Beklagten eingegangenem Antrag vom 30. Dezember 2010 beantragte er, ihm die Führung der Bezeichnung „Fachanwalt für Arbeitsrecht“ zu gestatten. Dem Antrag fügte er als Beleg seiner besonderen theoretischen Kenntnisse eine Teilnahmebescheinigung am Fach- anwaltslehrgang Arbeitsrecht in der Zeit vom 13. Mai 2004 bis 4. November 2006 nebst Semi- narplan, drei von ihm geschriebene Klausuren und Bescheinigungen über die von ihm bis ein- schließlich 2010 besuchten Fortbildungsveranstaltungen bei. Zum Nachweis seiner besonderen praktischen Erfahrungen auf dem Gebiet des Arbeitsrechts legte er eine Liste mit 56 gerichtli- chen oder rechtsförmlichen Verfahren und eine weitere Liste mit 70 außergerichtlichen Fällen vor.

2 Nachdem der Fachausschuss der Beklagten Bedenken gegen die Berücksichtigungsfähigkeit ei- ner größeren Anzahl der gerichts- oder rechtsförmlichen Verfahren angemeldet hatte, benannte der Kläger mit Schreiben vom 23. März 2011 weitere sieben gerichtliche/rechtsförmliche Verfah- ren, von denen der Fall Nr. 57 noch vor dem 31. Dezember 2010, die übrigen sechs Fälle dage- gen erst danach bearbeitet worden waren.

3 Mit Bescheid vom 11. Januar 2012 wies die Beklagte den Antrag des Klägers mit der Begrün- dung zurück, dieser habe nicht den Nachweis erbracht, über besondere praktische Erfahrun- gen im Arbeitsrecht zu verfügen. Von den insgesamt eingereichten 63 gerichts- oder rechts- förmlichen Verfahren (56 Verfahren zuzüglich sieben nachträglich benannter Fallbearbeitungen) könnten mindestens 17 wegen fehlenden Fachbezugs zum Arbeitsrecht nicht anerkannt werden. Ein Fachgespräch sei nicht zu führen, weil nicht erworbene praktische Erfahrungen nicht durch ein erfolgreiches Fachgespräch ersetzt werden könnten.

4 Gegen den ihm am 13. Januar 2012 zugestellten Bescheid hat der Kläger mit am 13. Februar 2012 beim Anwaltsgerichtshof eingegangenem Schriftsatz Klage erhoben. Er hat geltend ge- macht, die Bearbeitung von insgesamt mindestens 50 Fällen gerichts- oder rechtsförmlicher Art nachgewiesen zu haben. Sämtliche von der Beklagten nicht berücksichtigten Verfahren wiesen einen arbeitsrechtlichen Bezug auf und seien jeweils mit dem Faktor „1,0“ zu bewerten. Soweit die Beklagte zwei Fälle berücksichtigt, aber nur mit „0,5“ gewichtet habe (Fälle Nr. 5 und Nr. 6), habe sie den Schwierigkeitsgrad dieser Verfahren verkannt und sie zu Unrecht nicht mit mindes- tens „1,5“ (Fall Nr. 5) beziehungsweise mit mindestens „1,0“ gewertet.

5 Der Anwaltsgerichtshof hat die Klage mit Urteil vom 9. Juli 2012 abgewiesen. Zur Begründung hat er ausgeführt, der Kläger habe den erforderlichen Nachweis der Bearbeitung von mindes- tens 50 gerichts- oder rechtsförmlichen Verfahren mit arbeitsrechtlichem Bezug nicht erbracht. Bei den vom Kläger gemeldeten 63 Fällen fehle bei einer größeren Anzahl der Bearbeitungs- schwerpunkt im Fachgebiet Arbeitsrecht. Darüber hinaus seien manche Fälle nicht als gerichtli- che oder rechtsförmliche Verfahren oder (so das Verfahren Nr. 48) nicht als eigenständiger Fall einzustufen. Letztlich habe der Kläger nur 45 gerichts- oder rechtsförmliche Verfahren zuzüglich der ebenfalls anerkennungsfähigen Fälle Nr. 5, 6 und 63 nachgewiesen. Bei den letztgenannten drei Fällen könne offen bleiben, ob eine Mindergewichtung auf „0,5“ angezeigt oder sie mit dem Faktor „1,0“ zu bewerten seien; eine Höhergewichtung komme jedenfalls nicht in Betracht.

6 Dass der Fachausschuss der Beklagten von der Durchführung eines Fachgesprächs abgesehen habe, sei nicht zu beanstanden. Denn nicht nachgewiesene besondere praktische Erfahrungen könnten durch ein Fachgespräch nicht ersetzt werden.

7 Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner vom Senat zugelassenen Berufung. Im Verlauf des Berufungsverfahrens hat der Kläger Fortbildungsnachweise im Sinne des § 15 FAO für die Jahre 2011, 2012 und 2013 vorgelegt.

Entscheidungsgründe

8 Die Berufung des Klägers ist gemäß § 112e BRAO, § 124a Abs. 1 bis 3 VwGO zulässig und hat unter Berücksichtigung des im Berufungsverfahren ergänzten Klägervorbringens auch in der Sa- che Erfolg.

I.

9 Dem Anwaltsgerichtshof ist zwar darin beizupflichten, dass der Kläger bezüglich seines am 31. Dezember 2010 bei der Beklagten eingereichten Antrags nicht den nach §§ 2, 5 Abs. 1 Buchst. c, § 6 Abs. 3 FAO zu führenden Nachweis erbracht hat, innerhalb der letzten drei Jahre vor An- tragstellung 100 arbeitsrechtliche Fälle, davon mindestens 50 gerichts- oder rechtsförmliche Verfahren bearbeitet zu haben. Jedoch sind diese Voraussetzungen entgegen der Auffassung des Anwaltsgerichtshofs bei Einbeziehung weiterer Fälle erfüllt, die der Kläger mit Schreiben vom 23. März 2011 nachgemeldet hat. Diese Nachmeldung bezieht sich – vom Fall Nr. 57 abge- sehen – auf Verfahren, die nach dem für den Antrag vom 31. Dezember 2010 maßgeblichen Re- ferenzzeitraum bearbeitet worden sind. Sie ist daher als alternative Antragstellung zu werten, woraus sich ein alternativer Referenzzeitraum von drei Jahren vor dem Eingang des Schreibens vom 23. März 2011 ergibt (vgl. Senatsurteil vom 10. Oktober 2011 – AnwZ (Brfg) 9/11, NJW-RR 2012, 298 Rn. 7 m.w.N.). Hinsichtlich seines mit Schreiben vom 23. März 2011 eingereichten zweiten Antrags hat der Kläger weiter nachgewiesen, dass er auch den übrigen in § 5 Abs. 1 Buchst. c FAO gestellten Anforderungen an den Erwerb besonderer praktischer Erfahrungen ge- nügt und zudem die daneben erforderlichen besonderen theoretischen Kenntnisse (§§ 2, 4, 4a, 6 Abs. 2 FAO) erworben hat.

10 1. Die Verleihung der Befugnis zur Führung der Bezeichnung „Fachanwalt für Arbeitsrecht“ setzt nach § 43c Abs. 1, § 59b Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b BRAO, § 1 Satz 1, § 2 Abs. 1 FAO besondere theo- retische Kenntnisse in den in § 10 FAO bezeichneten Einzelbereichen und besondere praktische Erfahrungen auf dem Gebiet des Arbeitsrechts voraus. Dazu muss der Kläger nach § 5 Abs. 1 Buchst. c FAO persönlich und weisungsfrei als Rechtsanwalt mindestens 100 Fälle aus den in § 10 Nr. 1 Buchst. a bis e, Nr. 2 Buchst. a und b FAO bestimmten Bereichen, davon mindestens fünf Fälle aus dem Bereich des § 10 Nr. 2 FAO und mindestens die Hälfte gerichts- oder rechts- förmliche Verfahren bearbeitet haben.

11 2. Die erforderlichen praktischen Erfahrungen auf dem Gebiet des Arbeitsrechts kann der Kläger für den am 31. Dezember 2010 eingereichten Antrag und den danach maßgeblichen Referenz- zeitraum vom 31. Dezember 2007 bis 30. Dezember 2010 (drei Jahre vor Antragstellung) schon deswegen nicht vorweisen, weil er in dieser Zeit keine 50 gerichts- oder rechtsförmliche Verfah- ren aus dem Fachgebiet Arbeitsrecht bearbeitet hat. Der Anwaltsgerichtshof hat zutreffend bei einer größeren Anzahl der für diesen Zeitraum gemeldeten 57 Fallbearbeitungen (56 bei Antrag- stellung aufgelistete Fälle zuzüglich des nachgemeldeten Falls Nr. 57) eine ausreichende Befas- sung mit arbeitsrechtlichen Fragestellungen vermisst.

12 a) In der vom Kläger vorgelegten Liste der im genannten Referenzzeitraum von ihm bearbeite- ten gerichts- und rechtsförmlichen Verfahren ist eine größere Anzahl von Fällen aus dem Sozial- versicherungs- und Arbeitsförderungsrecht (§ 10 Nr. 1 Buchst. e FAO) aufgeführt. Diese Fallbe- arbeitungen genügen, wie der Anwaltsgerichtshof zutreffend entschieden hat, nur dann für den Erwerb nach § 5 Abs. 1 Buchst. c FAO erforderlichen besonderen praktischen Erfahrungen im Fachgebiet „Arbeitsrecht“, wenn die Fälle einen konkret darzulegenden arbeitsrechtlichen Be- zug aufweisen (vgl. Senatsbeschluss vom 25. Februar 2008 – AnwZ (B) 17/07, NJW 2008, 3301 Rn. 10 – 13).

13 aa) Ein solcher Bezug zum Arbeitsrecht ist, anders als dies der Kläger dem Senatsbeschluss vom 25. Februar 2008 (AnwZ (B) 17/07, aaO) entnehmen will, nicht schon dann gegeben, wenn sich in Fällen, die dem Sozialversicherungs- oder Arbeitsförderungsrecht zuzuordnen sind (§ 10 Nr. 1 Buchst. e FAO), eine arbeitsrechtliche Frage stellen könnte. Der Kläger übersieht hierbei, dass nach der Rechtsprechung des Senats für die Beurteilung, ob eine Fallbearbeitung ausrei- chende praktische Erfahrungen auf dem betreffenden Fachgebiet – hier dem Arbeitsrecht – ver- mittelt, danach zu unterscheiden ist, ob der Fall originär diesem Gebiet zuzurechnen ist oder ob er thematisch einem anderen Rechtsbereich unterfällt und lediglich Berührungspunkte zum re- levanten Fachgebiet aufweist (Senatsbeschluss vom 20. April 2009 – AnwZ (B) 48/08, BRAK-Mitt. 2009, 177 Rn. 8 ff.).

14 (1) Ein thematisch dem Gebiet des Arbeitsrechts zuzuordnender Fall ist schon dann als arbeits- rechtlicher Fall im Sinne von § 5 Abs. 1 Buchst. c FAO anzuerkennen, wenn eine Frage aus den in § 10 FAO bestimmten Bereichen des Arbeitsrechts zumindest erheblich werden kann (Senats- beschlüsse vom 6. März 2006 – AnwZ (B) 36/05, NJW 2006, 1513, teilweise nicht abgedruckt in BGHZ 166, 292, Rn. 22, 29 [für Steuerrecht]; vom 20. April 2009 – AnwZ (B) 48/08, aaO Rn. 8 [für Erbrecht]). Fälle aus den Bereichen des Arbeitsförderungs- oder Sozialversicherungsrechts weisen jedoch nicht schon von sich aus einen arbeitsrechtlichen Schwerpunkt auf. Sie sind, ob- wohl § 10 Nr. 1 Buchst. e FAO auch Grundzüge des Arbeitsförderungs- und Sozialversicherungs- rechts zum Gebiet des Individualarbeitsrechts zählt, nicht dem Arbeitsrecht selbst, sondern le- diglich mit ihm in Beziehung stehenden Nebengebieten zuzuordnen. Denn § 10 Nr. 1 Buchst. e FAO legt nicht fest, welche Art von Fallbearbeitungen für die Fachanwaltsbezeichnung in dem Fachgebiet Arbeitsrecht zu erbringen sind, sondern bestimmt nur, welchen Rechtsstoff das Fachgebiet Arbeitsrecht umfasst (Senatsbeschluss vom 25. Februar 2008 – AnwZ (B) 17/07, aaO Rn. 11). Diese Regelung trägt lediglich dem Umstand Rechnung, dass ein Fachanwalt für Arbeitsrecht ohne Grundkenntnisse auf den angrenzenden Rechtsgebieten des Arbeitsförderungs- und Sozialversicherungsrechts seiner Aufgabe in vielen Fällen nicht gerecht werden kann (Se- natsbeschluss vom 25. Februar 2008 – AnwZ (B) 17/07, aaO). Eine Befassung mit solchen Fällen kann daher nur dann Ausweis praktischer Erfahrung auf den Kerngebieten des Arbeitsrechts sein, wenn die Fälle arbeitsrechtliche Bezüge besitzen (Senatsbeschluss vom 25. Februar 2008 – AnwZ (B) 17/07, aaO Rn. 10 ff.).

15 (2) Einen ausreichenden inhaltlichen Bezug zum Arbeitsrecht weist ein Fall, der auf dem Ge- biet des Arbeitsförderungs- oder Sozialversicherungsrechts liegt, entgegen der Auffassung des Klägers nur dann auf, wenn bei ihm arbeitsrechtliche Fragen für die argumentative Auseinan- dersetzung (tatsächlich) eine Rolle spielen (Senatsbeschlüsse vom 25. Februar 2008 – AnwZ

(B) 17/07, aaO Rn. 12 [für Arbeitsrecht]; vom 20. April 2009 – AnwZ (B) 48/08, aaO Rn. 9 [für Erbrecht]). Die arbeitsrechtliche Problemstellung muss dabei zwar nicht einen wesentlichen An- teil an der Fallbearbeitung haben oder gar den Mittelpunkt des Falles bilden. Es muss aber im Rahmen eines arbeitsförderungs- oder sozialrechtlichen Falles im maßgeblichen Referenzzeit- raum eine für die juristische Bearbeitung relevante arbeitsrechtliche Frage aufgeworfen wer- den (vgl. Senatsbeschluss vom 20. April 2009 – AnwZ (B) 48/08 aaO). Solche Fälle werden al- so nicht schon dadurch zu arbeitsrechtlichen Fällen im Sinne des § 5 Abs. 1 Buchst. c FAO, dass bei der Prüfung eines sozialversicherungs- oder arbeitsförderungsrechtlichen Anspruchs neben- bei arbeitsrechtliche Aspekte zu berücksichtigen sind, die keiner näheren Befassung bedürfen, weil sie sich als unproblematisch darstellen (vgl. Senatsbeschluss vom 20. April 2009 – AnwZ (B) 48/08, aaO [für eine unstreitige Gesamtrechtsnachfolge bei einem nicht originär dem Erbrecht zuzuordnenden Fall]).

16 (3) Entgegen der Auffassung des Klägers ist aus dem Passus im Senatsbeschluss vom 25. Febru- ar 2008 (AnwZ (B) 17/07, aaO Rn. 14), in dem der Senat bestimmte sozialversicherungsrecht- liche Widerspruchsverfahren (zum Gegenstand dieser Verfahren vgl. AGH Koblenz, Beschluss vom 10. November 2006 – 1 AGH 13/06, juris Rn. 18) mit der Begründung als arbeitsrechtliche Verfahren anerkannt hat, „diese Fallbearbeitungen werfen nicht nur sozialrechtliche, sondern auch arbeitsrechtliche Fragen nach dem Bestand eines Arbeitsverhältnisses oder nach der Er- werbsfähigkeit des Arbeitnehmers auf“ nicht herzuleiten, der Senat bejahe bei Randgebieten zum Arbeitsrecht schon dann einen ausreichenden arbeitsrechtlichen Bezug, wenn Fragestel- lungen aus dem Arbeitsrecht eine Rolle spielen könnten. Anders als der Kläger meint, ist auch nicht die Annahme gerechtfertigt, bei Verfahren, in denen eine sozialversicherungsrechtliche Erwerbsminderung geltend gemacht wird, bestehe stets ein inhaltlicher Bezug zum Arbeitsrecht.

17 (a) Der Senat hat mit diesen Ausführungen die in demselben Senatsbeschluss erstmals aufge- stellten allgemeinen Grundsätze zur Anerkennungsfähigkeit von sozialversicherungs- und ar- beitsförderungsrechtlichen Fällen (Senatsbeschluss vom 25. Februar 2008 – AnwZ (B) 17/07, aaO Rn. 10 – 12) nicht relativiert, sondern sie lediglich auf die konkret zu beurteilenden Fälle übertragen. Dementsprechend hat er seine Subsumtion daran ausgerichtet, ob in den vom dor- tigen Antragsteller bearbeiteten sozialversicherungsrechtlichen Fällen Fragestellungen aus dem Arbeitsrecht, wie etwa der Bestand des Arbeitsverhältnisses oder die Erwerbsfähigkeit des Ar- beitnehmers, zu klären waren. Dabei hat der Senat allerdings die Unterscheidung zwischen dem arbeitsrechtlichen Aspekt der Arbeitsunfähigkeit und der rentenversicherungsrechtlichen Proble- matik der Erwerbsminderung nicht trennscharf herausgearbeitet und folglich nicht näher aus- geführt, dass die Prüfung der sozialversicherungsrechtlichen Erwerbsminderung nicht stets ei- ne Klärung von arbeitsrechtlichen Fragestellungen, etwa der Arbeitsunfähigkeit oder des Berufs- bilds, mit einschließt.

18 (b) Dies gibt – vor allem im Hinblick auf die vom Kläger vertretene Auffassung, ein ausreichen- der arbeitsrechtlicher Bezug liege schon dann vor, wenn in einem sozialversicherungsrechtli- chen Fall die Frage der Erwerbsminderung zu beurteilen sei – Anlass zur Klarstellung, dass ein ausreichender arbeitsrechtlicher Bezug in solchen Fallgestaltungen nicht automatisch anzuneh- men ist. Vielmehr ist er – wie auch sonst bei Fällen, die dem relevanten Fachgebiet nicht origi- när zuzuordnen sind, – jeweils konkret festzustellen. Zwar gibt es gewisse Überschneidungen zwischen dem Begriff der (vollen oder teilweisen) Erwerbsminderung (§ 43 SGB VI) und der Ar- beitsunfähigkeit. Jedoch gelten für die rentenversicherungsrechtliche Erwerbsminderung andere Maßstäbe als für den arbeitsrechtlichen Begriff der Arbeitsunfähigkeit.

19 Eine volle oder teilweise Erwerbsminderung liegt dann vor, wenn der Versicherte wegen Krank- heit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit außerstande ist, unter den üblichen Bedingun- gen des Arbeitsmarktes mindestens drei beziehungsweise mindestens sechs Stunden täglich er- werbstätig zu sein (§ 43 Abs. 1, 2 SGB VI; vgl. auch BSGE 109, 189 ff.). Arbeitsunfähigkeit ist da- gegen dann gegeben, wenn ein Krankheitsgeschehen den Arbeitnehmer außerstande setzt, die ihm nach dem Arbeitsvertrag obliegende Arbeit zu verrichten, oder wenn er die Arbeit nur unter der Gefahr fortsetzen könnte, in absehbarer Zeit seinen Zustand zu verschlimmern (vgl. BAGE 45, 165 ff.). Im ersten Fall ist also eine auf die üblichen Bedingungen des Arbeitsmarkts bezoge- ne Sichtweise maßgebend, während im zweiten Fall das Unvermögen zur Verrichtung der nach den arbeitsvertraglichen Absprachen geschuldeten Arbeitsleistung entscheidend ist.

20 bb) Ob bei Nebengebieten zum Arbeitsrecht ausreichende arbeitsrechtliche Bezüge vorliegen, ist letztlich unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. Senatsbe- schluss vom 20. April 2009 – AnwZ (B) 48/08, aaO Rn. 10 [zum Erbrecht]). Es ist daher, wie die Beklagte und der Anwaltsgerichtshof zutreffend angenommen haben, von einem Bewerber um den Fachanwaltstitel „Arbeitsrecht“ zu fordern, dass er in seinen Fallbeschreibungen aufzeigt, welche arbeitsrechtlichen Fragestellungen bei der Bearbeitung sozialversicherungs- oder ar- beitsförderungsrechtlicher Fälle konkret eine Rolle gespielt haben. An solchen Bezügen zum Ar- beitsrecht fehlt es, wenn arbeitsrechtliche Fragestellungen für die Fallbearbeitung letztlich nicht relevant werden, etwa weil Inhalt eines Arbeitsvertrags oder der Bestand beziehungsweise die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses von keiner Seite in Zweifel gezogen werden. Es gelten hier die gleichen Maßstäbe, die der Senat bereits für das Fachgebiet „Erbrecht“ beschrieben hat. Danach wird ein Fall, dessen Schwerpunkt in einem anderen Gebiet liegt, nicht schon da- durch zu einem erbrechtlichen Fall, dass einem Anspruch etwa eine unstreitige Gesamtrechts- nachfolge gemäß § 1922 BGB zugrunde liegt (Senatsbeschluss vom 20. April 2009 – AnwZ (B) 48/08, aaO Rn. 9).

21 b) Gemessen an diesen Maßstäben sind von den vom Kläger für den Referenzzeitraum 31. De- zember 2007 bis 30. Dezember 2010 gemeldeten 57 gerichts- oder rechtsförmlichen Verfah- ren auch unter Berücksichtigung der nach § 5 Abs. 4 FAO vorzunehmenden Gewichtung nicht mehr als 48 Fälle berücksichtigungsfähig. Der Anwaltsgerichtshof hat von den vom Kläger insgesamt eingereichten 63 Verfahren 45 Fälle (Nr. 3, 7, 9, 10, 12, 13, 16 – 18, 20 – 28, 30, 31, 33 – 41, 43 – 47, 49 – 58, 62) anerkannt und mit dem Faktor „1,0“ gewertet. Daneben hat er drei wei- tere Verfahren (Fälle Nr. 5, 6 und 63) berücksichtigt, dabei aber offengelassen, ob diese jeweils mit „0,5“ oder mit „1,0“ zu gewichten sind. Von den vom Anwaltsgerichtshof gewerteten Verfah- ren sind jedoch die Fälle Nr. 58, Nr. 62 und Nr. 63 außerhalb des Referenzzeitraums bearbeitet worden, der für den am 31. Dezember 2010 eingereichten Antrag maßgeblich ist. Es verbleiben daher 43 Verfahren zuzüglich der Fälle Nr. 5 und Nr. 6. Daneben weisen zwei weitere, vom An- waltsgerichtshof nicht berücksichtigte Verfahren den erforderlichen inhaltlichen Bezug zum Ar- beitsrecht auf, nämlich die Fälle Nr. 1 und Nr. 19. Die weiteren auf der Liste der gerichts- und rechtsförmlichen Verfahren aufgeführten, im Referenzzeitraum vom 31. Dezember 2007 bis 30. Dezember 2010 bearbeiteten Fälle lassen dagegen einen solchen Bezug vermissen.

22 aa) Gegenstand des Falls Nr. 1 ist eine vor dem Sozialgericht eingeklagte Rente wegen Erwerbs- minderung gemäß §§ 43, 240 SGB VI. Dieses Verfahren weist nach dem unwiderlegten Vorbrin- gen des Klägers einen ausreichenden inhaltlichen Bezug zum Arbeitsrecht auf. Denn für die von der Mandantin des Klägers hilfsweise geltend gemachte Rente wegen teilweiser Erwerbsminde- rung bei Berufungsunfähigkeit kam es entscheidend darauf an, ob eine Berufungsunfähigkeit im Sinne von § 240 Abs. 2 SGB VI vorlag. Die Beurteilung der Berufsunfähigkeit richtet sich maß- geblich nach dem bisherigen Beruf des Versicherten (vgl. BSG, Urteil vom 25. Juli 2001 – B 8 KN 14/00 R, juris Rn. 13 ff. m.w.N.). Kann dieser nicht mehr ausgeübt werden, hängt der Renten- anspruch davon ab, ob es zumindest eine Tätigkeit gibt, die dem Versicherten sozial zumutbar ist und gesundheitlich wie fachlich noch bewältigt werden kann. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, das zur Erleichterung dieser Beurteilung die Berufe der Versicherten in verschiedene Gruppen eingeteilt hat, darf ein Versicherter im Vergleich zu seinem bisherigen Beruf grundsätzlich auf die nächstniedrigere Gruppe verwiesen werden (zu den Einzelheiten vgl. BSG, Urteil vom 25. Juli 2001 – B 8 KN 14/00 R, aaO Rn. 15 ff. m.w.N.).

23 Ausgehend von diesen Grundsätzen war in dem Verfahren Nr. 1 unter anderem zu prüfen, ob die Mandantin des Klägers in ihrem zuletzt ausgeübten Beruf die Qualifikation einer Facharbei- terin erworben hatte und daher nur eingeschränkt auf niedrigere Tätigkeiten hätte verwiesen werden können. Diese zwischen den Parteien streitige Frage wurde nach Vorliegen des einge- holten Gutachtens im Mai 2008 vom Gericht zulasten der Mandantin des Klägers beurteilt. Auf Anregung des Sozialgerichts hat der Kläger nach Überprüfung der Sach- und Rechtslage und nach weiterer Aufklärung der beruflichen Ausbildung seiner Mandantin die Klage zurückgenom- men. Damit spielte die berufliche Qualifikation der Mandantin des Klägers in dem gerichtlichen Verfahren eine Rolle, so dass ein ausreichender inhaltlicher Bezug zum Arbeitsrecht bestand.

24 bb) Auch im Fall Nr. 19 ist entgegen der Auffassung des Anwaltsgerichtshofs ein arbeitsrechtli- cher Bezug gegeben. Es handelt sich hierbei um ein Widerspruchsverfahren gegen die Kürzung von Arbeitslosengeld wegen der Nichteinhaltung eines Beratungstermins (Fall Nr. 14) und we- gen des Fernbleibens von der beruflichen Weiterbildungsstätte (Fall Nr. 15), die von der Man- dantin des Klägers aufgrund einer getroffenen Eingliederungsvereinbarung hätte aufgesucht werden müssen. Die Mandantin des Klägers hat in beiden Fällen eine krankheitsbedingte Ge- hunfähigkeit als Gründe für die Pflichtverstöße angegeben. Wie der Anwaltsgerichtshof zutref- fend ausgeführt hat, ist im erst genannten Fall ein arbeitsrechtlicher Bezug nicht zu erkennen. Denn das Unvermögen eines Arbeitssuchenden, einen bestimmten Beratungstermin wahrzuneh- men, ist nicht mit der andersgelagerten arbeitsrechtlichen Frage der Arbeitsunfähigkeit gleich- zusetzen. Dagegen weist die Frage, ob ein Arbeitssuchender krankheitsbedingt nicht in der La- ge ist, die Wegstrecke zu der von ihm zum Zwecke seiner beruflichen Wiedereingliederung für eine gewisse Dauer aufzusuchenden beruflichen Weiterbildungsstätte zu bewältigen, deutliche Parallelen zu der Frage der auf, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Wegeunfähigkeit als Unterfall der Arbeitsunfähigkeit vorliegt. In beiden Fällen kommt es entscheidend darauf an, ob der Betroffene außerstande ist, seinen beruflichen Einsatzort zu erreichen und die ihm dort obliegenden Aufgaben zu erfüllen. Die Bearbeitung des Widerspruchsverfahrens ist damit zum Ausweis arbeitsrechtlicher Expertise geeignet.

25 cc) Zutreffend hat der Anwaltsgerichtshof dagegen bei den Verfahren Nr. 2 und Nr. 48 einen ausreichenden arbeitsrechtlichen Bezug vermisst. Hierbei handelt es sich um eine gegen die Einstellung der Zahlung einer Verletztenrente aus der gesetzlichen Unfallversicherung erhobene Klage zum Sozialgericht (Nr. 2) mit anschließendem Berufungsverfahren (Nr. 48). Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Vertretung in einer höheren Instanz nicht als ein gegenüber dem Ausgangsfall eigenständiger Fall zu werten (Senatsbeschluss vom 12. Juli 2010 – AnwZ (B) 85/09, NJW-RR 2011, 279 Rn. 3), so dass vorliegend von einem einheitlichen Fall auszugehen ist.

26 Dass dieser Fall den erforderlichen arbeitsrechtlichen Bezug aufweist, hat der Kläger nicht dar- gelegt. Zwar können bei einem Anspruch auf Verletztenrente infolge Arbeitsunfalls gemäß § 56 SGB VII auch arbeitsrechtliche Fragestellungen eine Rolle spielen. Denn die Minderung der Er- werbsfähigkeit richtet sich gemäß § 56 Abs. 2 SGB VII nach dem Umfang der sich aus der Beein- trächtigung des körperlichen und geistigen Leistungsvermögens ergebenden verminderten Ar- beitsmöglichkeiten auf dem gesamten Gebiet des Erwerbslebens. Dabei sind die Nachteile zu berücksichtigen, die die Versicherten dadurch erleiden, dass sie bestimmte von ihnen erworbe- ne besondere berufliche Kenntnisse und Erfahrungen infolge des Versicherungsfalls nicht mehr oder nur noch in vermindertem Umfang nutzen können, soweit solche Nachteile nicht durch sonstige Fähigkeiten, deren Nutzung ihnen zugemutet werden kann, ausgeglichen werden. Dass solche arbeitsrechtliche Fragestellungen konkret eine Rolle gespielt haben, ist dem Vorbringen des Klägers jedoch nicht zu entnehmen.

27 Er hat sich auf den – unzutreffenden – Standpunkt gestellt, bei der sozialversicherungsrechtli- chen Frage der Erwerbsfähigkeit handele es sich ohne weiteres auch um eine arbeitsrechtliche Problemstellung. Weiter hat er aus dem Umstand, dass ein – unstreitig gegebener – Arbeitsunfall den Ausgangspunkt des Verfahrens bildete, einen „engen Zusammenhang“ zum Arbeitsrecht hergeleitet. Dem ist schon deswegen nicht zu folgen, weil die Problematik des Falles allein darin lag zu klären, ob der Mandantin des Klägers aus dem – an sich anerkannten – Arbeitsunfall noch andauernde Schäden erwachsen sind. Dies reicht für den Erwerb einer arbeitsrechtlichen Exper- tise nach den vom Senat aufgestellten (vgl. Senatsbeschlüsse vom 25. Februar 2008 – AnwZ (B) 17/07, aaO Rn. 12; vom 20. April 2009 – AnwZ (B) 48/08, aaO Rn. 9) und oben (unter I 2 a aa) beschriebenen Maßstäben nicht aus. Über diese unzureichenden Aspekte hinausgehende Berührungspunkte mit dem Arbeitsrecht wies der Fall, wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Anwaltsgerichtshof eingeräumt hat, nicht auf.

28 dd) Der erforderliche arbeitsrechtliche Bezug fehlt auch bei den vom Anwaltsgerichtshof nicht anerkannten Fällen Nr. 4 und Nr. 8, in denen allein die Anrechnung von Einkünften auf sozial- rechtliche Leistungen im Streit stand. Im Fall Nr. 4 hat der Kläger für seinen Mandanten Wider- spruch gegen die Rückforderung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts wegen an- gerechneter Arbeitseinkünfte (§ 11 SGB II) erhoben. Ähnlich liegen die Dinge im Fall Nr. 8. Hier hat der Kläger Widerspruch und Klage gegen die Ablehnung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts wegen fiktiver Zurechnung des Einkommens der Mutter des Mandanten (§ 9 Abs. 5 SGB II) und wegen Anrechnung eigener Einkünfte eingereicht. Der Anwaltsgerichtshof hat zutreffend darauf abgestellt, dass im Fall Nr. 4 das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses und im Fall Nr. 8 dessen zwischenzeitlicher Verlust unstreitig waren und damit arbeitsrechtliche Aspekte in beiden Verfahren keine Rolle spielten. Zu klären war letztlich allein die sozialrechtliche Frage der Anrechenbarkeit erzielter und – zusätzlich im Fall Nr. 8 – fiktiver Einkünfte auf die Leis- tungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Die Fallbearbeitungen waren daher nicht geeignet, dem Kläger arbeitsrechtliche Expertise zu vermitteln.

29 ee) Die Fälle Nr. 11, Nr. 14 und Nr. 15 hat der Anwaltsgerichtshof mit Recht schon nicht als rechtsförmliche Verfahren anerkannt. Auch wenn der Begriff „rechtsförmliches Verfahren“ in der Fachanwaltsordnung nicht immer einheitlich gebraucht wird, gilt jedoch für alle Fachan- waltsgebiete, dass nicht jedes durch einen Antrag in Gang gesetzte Verwaltungsverfahren unter den Begriff des rechtsförmlichen Verfahrens fällt, sondern nur ein solches, das durch eine Ver- fahrensordnung, insbesondere also durch Form- und Fristvorschriften, geregelt ist (Senatsbe- schluss vom 20. April 2009 – AnwZ (B) 48/08, aaO Rn. 13 m.w.N.). An diesen Voraussetzungen fehlt es in den genannten Fällen.

30 (1) Im Fall Nr. 11 hat der Kläger lediglich ein Telefonat mit der Bundesagentur für Arbeit geführt, um diese dazu zu bewegen, die im Rahmen einer Eingliederungsvereinbarung (§ 37 Abs. 2 SGB

III) zugesagte Kostenübernahme für den Erwerb eines Lkw-Führerscheins über die vereinbarten zwei Monate hinaus zu verlängern. Für die begehrte Anpassung der Eingliederungsvereinbarung besteht keine förmliche Verfahrensordnung. Die vom Kläger herangezogene Vorschrift des § 37 Abs. 3 SGB III trifft nur Regelungen zur Fortschreibung und Anpassung einer Eingliederungsver- einbarung, nicht aber dazu, auf welche verfahrensrechtliche Weise dies zu geschehen hat.

31 (2) In den Fällen Nr. 14 und Nr. 15 ist die nach § 24 Abs. 1 SGB X vorgeschriebene Anhörung der Mandantin des Klägers zu beabsichtigten Sanktionen wegen der Nichteinhaltung eines Be- ratungstermins und des Fernbleibens von der beruflichen Weiterbildungsstätte erfolgt. Nach § 9 SGB X ist das Verwaltungsverfahren nicht an bestimmte Formen gebunden, soweit keine beson- deren Rechtsvorschriften für die Form des Verfahrens bestehen. Solche abweichenden Regelun- gen trifft § 24 Abs. 1 SGB X entgegen der Auffassung des Klägers nicht. Dort wird nur angeord- net, dass einem Beteiligten vor Erlass eines in seine Rechte eingreifenden Verwaltungsakts Ge- legenheit zu geben ist, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Da- von abgesehen sind diese Fälle auch deswegen nicht als eigenständige rechtsförmliche Verfah- ren anzuerkennen, weil sie zusammen mit dem berücksichtigungsfähigen Widerspruchsverfah- ren Nr. 19 (siehe oben unter I 2 b bb) einen einheitlichen Fall bilden (vgl. Senatsbeschluss vom 12. Juli 2010 – AnwZ (B) 85/09, aaO).

32 (3) In den Fällen Nr. 11 und Nr. 14 fehlt es darüber hinaus an einem inhaltlichen Bezug zum Ar- beitsrecht. Die Frage der Verlängerung der Kostenzusage für den Erwerb eines Führerscheins im Rahmen einer Eingliederungsmaßnahme (Fall Nr. 11) ist eine ausschließlich arbeitsförderungs- rechtliche Problemstellung. Dass auch beim Fall Nr. 14 ein Bezug zum Arbeitsrecht nicht zu er- kennen ist, ist bereits im Zusammenhang mit dem Fall Nr. 19 erörtert worden (oben unter I 2 b bb).

33 ff) Auch im Fall Nr. 29 liegt kein rechtsförmliches Verfahren vor. Der Kläger hat zwar in einer ar- beitsrechtlichen Angelegenheit einen Klageentwurf gefertigt, jedoch wegen zwischenzeitlich ein- getretener Insolvenz des Arbeitgebers kein Klageverfahren eingeleitet.

34 gg) Bei den Fällen Nr. 32 und Nr. 42 ist der erforderliche Bezug zum Arbeitsrecht nicht gegeben. Gegenstand des Verfahrens Nr. 32 war ein Widerspruch gegen einen Aufhebungs- und Erstat- tungsbescheid der Bundesagentur für Arbeit gemäß § 141 SGB III in der bis zum 31. März 2012 geltenden Fassung. Grund dieses Bescheids war die sozialversicherungsrechtliche Frage der An- rechnung von Arbeitseinkünften, die vom Arbeitgeber zwar abgerechnet, aber noch nicht aus- bezahlt worden waren. Arbeitsrechtliche Probleme waren dabei nicht zu klären; dass und in wel- cher Höhe der Mandant Arbeitslohn von seinem Arbeitgeber zu beanspruchen hatte, stand nicht im Streit. Das Arbeitsentgelt wurde vom Arbeitgeber im Verlauf des Widerspruchsverfahrens auch nachbezahlt. Im Fall Nr. 42 handelte es sich um eine Klage vor dem Sozialgericht auf Ge- währung von Rehabilitationsleistungen. Hierbei waren allein sozialrechtliche Fragestellungen, insbesondere das Vorliegen einer Erwerbsminderung oder einer Gefährdung der Erwerbsfähig- keit zu klären. Eine Berührung mit dem Arbeitsrecht wies der Fall nur insoweit auf, als die Be- hörde den Arbeitgeber während des Widerspruchsverfahrens um Auskünfte über den Bestand und die Ausgestaltung des Arbeitsplatzes des Mandanten des Klägers gebeten hatte. Diese Um- stände spielten aber für die argumentative Auseinandersetzung keine Rolle. Denn sie wurden, wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Anwaltsgerichtshof eingeräumt hat, von keiner Seite in Zweifel gezogen. Das Verfahren war daher nicht geeignet, dem Kläger arbeits- rechtliche Expertise zu verschaffen.

35 hh) Danach sind insgesamt 47 gerichts- oder rechtsförmliche Verfahren anzuerkennen, näm- lich die Fälle Nr. 1, 3, 5 – 7, 9, 10, 12, 13, 16 – 28, 30, 31, 33 – 41, 43 – 47, 49 – 57). Diese Verfah- ren sind mit Ausnahme der Fälle Nr. 3 und Nr. 6 sämtlich mit „1,0“ zu werten. Letztere sind mit „1,5“ zu gewichten, so dass insgesamt 48 Verfahren berücksichtigungsfähig sind.

36 (1) § 5 Abs. 1 FAO geht von Fällen aus, die gemessen an ihrer Bedeutung, ihrem Umfang und ih- rem Schwierigkeitsgrad von durchschnittlichem Gewicht sind. Der durchschnittliche Fall ist da- bei naturgemäß keine punktgenaue Größe, sondern umfasst eine gewisse Bandbreite. Dies hat

zur Folge, dass für eine Höher- oder Mindergewichtung der vom Bewerber vorgelegten Manda- te tragfähige Anhaltspunkte vorliegen müssen, die eine zuverlässige Beurteilung dahin zulas- sen, dass sich der zu beurteilende Fall in seinem Gewicht in der einen oder anderen Richtung vom Durchschnitt abhebt. Lässt sich trotz aussagekräftiger Fallbeschreibung (und gegebenen- falls eingeholter Arbeitsproben) nicht abschließend beurteilen, ob sich die Rechtssache vom Durchschnitt abhebt, ist sie als durchschnittliche Angelegenheit einzuordnen und mit dem Fak- tor „1,0“ zu bewerten (Senatsurteil vom 8. April 2013 – AnwZ (Brfg) 54/11, BGHZ 197, 118 Rn. 33 ff.).

37 (2) Davon ausgehend ist, anders als die Beklagte meint, eine Mindergewichtung im Fall Nr. 5 nicht angezeigt. Gegenstand dieses Verfahrens war die Klage eines Arbeitnehmers gegen den Geschäftsführer der Arbeitgeberin, einer insolventen GmbH, wegen nach Angaben der Kran- kenkasse nicht abgeführter Krankenversicherungsbeiträge. Dass es sich nach Einschätzung der Beklagten hierbei um einen rechtlich einfach gelagerten Fall handelte, rechtfertigt für sich ge- nommen keine Herabstufung auf den Faktor „0,5“ (Senatsurteil vom 8. April 2013 – AnwZ (Brfg) 54/11, aaO Rn. 37).

38 (3) Im Fall Nr. 6 ist ebenfalls keine Mindergewichtung, sondern – im Gegenteil – eine Heraufstu- fung auf „1,5“ angezeigt. Hierbei handelte es sich um ein beim Landessozialgericht geführtes Berufungsverfahren über eine Rente wegen Erwerbsminderung, bei der auch die arbeitsrechtli- che Frage zu klären war, ob der Mandant des Klägers als geprüfte Werkschutzkraft mit langjäh- riger Berufserfahrung einer Fachkraft im Bewachungsgewerbe gleichzusetzen war. Bei der Ge- wichtung dieses Falles ist zu berücksichtigen, dass Bezugspunkte für die Gewichtung nicht der Umfang und die Schwierigkeit der im maßgeblichen Beurteilungszeitraum entfalteten anwaltli- chen Tätigkeit sind, sondern die Bedeutung, der Umfang und die Schwierigkeit des jeweiligen Falles insgesamt (vgl. Senatsurteil vom 8. April 2013 – AnwZ (Brfg) 54/11, aaO Rn. 39 m.w.N). Dies führt zwar nicht dazu, dass jedes Verfahren, das in die zweite Instanz gelangt, höher zu gewichten ist (vgl. Senatsurteil vom 8. April 2013 – AnwZ (Brfg) 54/11, aaO Rn. 34; Senatsbe- schluss vom 12. Juli 2010 – AnwZ (B) 85/09, aaO Rn. 5). Wird aber ein Verfahren über zwei In- stanzen betrieben und waren nicht nur im Verfahren erster Instanz, sondern – wie hier – auch im Berufungsverfahren substantielle arbeitsrechtliche Fragen zu erörtern, ist eine Höhergewich- tung vorzunehmen.

39 (4) Aus den gleichen Erwägungen ist auch im Fall Nr. 3, bei dem es sich um ein über zwei In- stanzen geführtes arbeitsrechtliches Verfahren mit Bezügen zum Individual- und zum Kollektiv- arbeitsrecht handelte, eine Höhergewichtung auf „1,5“ angezeigt.

40 (5) Ansonsten bestehen keine tragfähigen Anhaltspunkte für Höhergewichtung. Damit sind die insgesamt berücksichtigungsfähigen 47 Verfahren als 48 Fälle zu werten. Das erforderliche Quo- rum von 50 gerichts- oder rechtsförmlichen Verfahren wird folglich im Referenzzeitraum vom 31. Dezember 2007 bis 30. Dezember 2010 nicht erreicht.

41 c) Dem Kläger war auch nicht Gelegenheit zu geben, gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 FAO zum Nach- weis der besonderen praktischen Erfahrungen mit dem Fachausschuss der Beklagten ein Fach- gespräch zu führen.

42 aa) Nach § 7 Abs. 1 Satz 2 FAO kann der Fachausschuss von einem Fachgespräch absehen, wenn er seine Stellungnahme gegenüber dem Vorstand hinsichtlich der besonderen theoreti- schen Kenntnisse oder der besonderen praktischen Erfahrungen nach dem Gesamteindruck der vorgelegten Zeugnisse und schriftlichen Unterlagen auch ohne ein Fachgespräch abgeben kann. Das Fachgespräch tritt damit nicht als zusätzliche Prüfung der fachlichen Qualifikation des Be- werbers neben die in der Fachanwaltsordnung geforderten Nachweise; hat ein Antragsteller ausreichende Unterlagen (§ 6 FAO) vorgelegt, ist für ein Fachgespräch kein Raum (st. Rspr.; vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 7. März 2005 – AnwZ (B) 11/04, BRAK-Mitt. 2005, 123 f., vom 6. März 2006 – AnwZ (B) 36/05, aaO Rn. 32 und vom 30. Mai 2012 – AnwZ (Brfg) 3/12, NJW-RR 2012, 1525 Rn. 6 m.w.N.).

43 bb) Der Fachausschuss hat aber auch dann keine Veranlassung, ein Fachgespräch durchzufüh- ren, wenn ein Antragsteller die in § 5 Abs. 1 FAO vorgesehenen Fallzahlen – auch unter Berück- sichtigung einer eventuell nach § 5 Abs. 4 FAO vorzunehmenden Höhergewichtung einzelner Fälle – verfehlt (Senatsurteil vom 16. Dezember 2013 – AnwZ (Brfg) 29/12, juris Rn. 28). In einem solchen Fall kann der Ausschuss seine Stellungnahme gegenüber dem Vorstand auch oh- ne ein Fachgespräch abgeben (§ 7 Abs. 1 Satz 2 FAO). Insoweit unterscheidet sich die Situation beim Nachweis der besonderen theoretischen Kenntnisse (§ 4 FAO) von dem Nachweis der besonderen praktischen Erfahrungen (§ 5 FAO). Während der Erwerb besonderer theoretischer Kenntnisse nach § 4 Abs. 1 FAO nur „in der Regel“ den Besuch eines fachanwaltsspezifischen Lehrgangs voraussetzt (zur Frage der Durchführung eines Fachgesprächs im Rahmen des alter- nativen Nachweises nach § 4 Abs. 3 FAO vgl. Senatsbeschluss vom 30. Mai 2012, aaO), sind die Fallzahlen in § 5 FAO vom Satzungsgeber absolut formuliert. Der Erwerb besonderer praktischer Erfahrungen im Arbeitsrecht setzt danach nicht im Regelfall, sondern – gegebenenfalls nach an- gepasster Gewichtung – ausnahmslos die Mindestzahl von 50 gerichts- oder rechtsförmlichen Verfahren voraus (§ 5 Abs. 1 Buchst. c FAO).

44 3. Der Kläger hat allerdings die nach § 5 Abs. 1 Buchst. c FAO erforderlichen praktischen Erfah- rungen in dem Referenzzeitraum vom 23. März 2008 bis 22. März 2011 erworben, der für die mit Schreiben vom 23. März 2011 erfolgte Nachmeldung der Verfahren Nr. 58 bis Nr. 63 und für die damit verbundene alternative Antragstellung (vgl. Senatsurteil vom 10. Oktober 2011 – An- wZ (Brfg) 9/11, aaO) maßgebend ist.

45 a) Er hat den Nachweis erbracht, in diesem Zeitraum 50 gerichts- oder rechtsförmliche Verfah- ren mit arbeitsrechtlichem Bezug betrieben zu haben.

46 aa) Von den anzuerkennenden 48 gerichtlichen oder rechtsförmlichen Fällen, mit denen sich der Kläger in der Zeit vom 31. Dezember 2007 bis 30. Dezember 2010 zu befassen hatte, sind bei 47 Verfahren auch in der Zeit ab 23. März 2008 (Beginn des neuen Referenzzeitraums) in be- rücksichtigungsfähiger Weise bearbeitet worden.

47 (1) Dies gilt, anders als die Beklagte meint, auch für das mit Nr. 1 bezifferte Klageverfahren vor dem Sozialgericht (siehe oben unter I 2 b aa). Denn nachdem sich das Gericht und die Be- klagte nach Einholung eines Sachverständigengutachtens im Mai 2008 auf den Standpunkt ge- stellt hatten, es liege auch keine Erwerbsminderung bei Berufungsunfähigkeit im Sinne von § 240 Abs. 2 SGB VI vor, hatte der Kläger zu klären, ob dem mit dem Argument begegnet wer- den könnte, die Mandantin des Klägers habe in ihrem zuletzt ausgeübten Beruf die Qualifikati- on einer Facharbeiterin erworben und könne daher nur eingeschränkt auf niedrigere Tätigkeiten verwiesen werden. Damit warf das Verfahren eine für die juristische Bearbeitung relevante ar- beitsrechtliche Frage auf, was gleichzeitig bedeutet, dass ein arbeitsrechtlicher Aspekt für die argumentative Auseinandersetzung eine Rolle spielte (vgl. Senatsbeschluss vom 20. April 2009 – AnwZ (B) 48/08, aaO Rn. 9). Anders als die Beklagte meint, fehlt es nicht deswegen an einem ausreichenden arbeitsrechtlichen Bezug, weil der Kläger die von der Gegenseite und dem Ge- richt vorgebrachten Argumente nach Prüfung ihrer Stichhaltigkeit nicht (mehr) schriftsätzlich in Frage stellte. Denn arbeitsrechtliche Expertise wird in einem solchen Fall auch dann erworben, wenn die Prüfung eines aufgeworfenen arbeitsrechtlichen Aspekts letztlich zu der Entscheidung führt, die Klage zurückzunehmen.

48 (2) Nicht berücksichtigt werden kann dagegen das Verfahren Nr. 9. Dieses wurde vor Beginn des neuen Referenzzeitraums (23. März 2008) beendet. Es wurde nach den Angaben des Klä- gers spätestens am 20. März 2008 abgeschlossen.

49 bb) Zu den aus dem ursprünglichen Referenzzeitraum anzuerkennenden 47 Verfahren (jeweils mit „1,0“ zu gewichtende Fälle Nr. 1, 5, 7, 10, 12, 13, 16 – 28, 30, 31, 33 – 41, 43 – 47, 49 – 57 und jeweils mit „1,5“ zu wertende Fälle Nr. 3, 6) kommen die mit Schreiben vom 23. März 2011 nachgemeldeten, vom Anwaltsgerichtshof berücksichtigten Verfahren Nr. 58, 62 und 63 hinzu.

Diese drei Verfahren sind jeweils mit dem Faktor „1,0“ zu gewichten. Dies gilt auch für das Ver- fahren Nr. 63, dessen Gegenstand ein Prozess vor dem Sozialgericht war, bei dem unter ande- rem arbeitsrechtliche Fragen zu klären waren. Tragfähige Anhaltspunkte dafür, dass diesem Fall – gemessen an den Maßstäben des § 5 Abs. 4 FAO – ein unterdurchschnittliches Gewicht zukä- me, bestehen nicht. Damit erreicht der Kläger für den Referenzzeitraum 23. März 2008 bis 22. März 2011 das erforderliche Fallquorum von 50 gerichts- oder rechtsförmlichen Verfahren.

50 b) Weiter hat der Kläger im Referenzzeitraum vom 23. März 2008 bis 22. März 2011 mindestens 50 außergerichtliche Fälle aus dem Gebiet des Arbeitsrechts bearbeitet. Der Kläger hat für den ursprünglichen Bearbeitungszeitraum vom 31. Dezember 2007 bis 30. Dezember 2010 eine Lis- te vorgelegt, die insgesamt 70 außergerichtliche Mandate mit arbeitsrechtlichem Einschlag aus- weist. Davon sind – wegen der Verschiebung des Referenzzeitraums auf die Zeit vom 23. März 2008 bis 22. März 2011 – lediglich die vor diesem Zeitraum abgeschlossenen Fälle Nr. 1 und Nr. 3 nicht berücksichtigungsfähig. Zusätzlich zu zählen sind die in der Liste der gerichts- und rechtsförmlichen Verfahren aufgelisteten Fälle Nr. 29 und Nr. 61, die im Rahmen ihrer außerge- richtlichen Bearbeitung einen arbeitsrechtlichen Bezug aufweisen.

51 Das von § 5 Abs. 1 Buchst. c FAO geforderte Fallquorum wäre damit selbst dann erreicht, wenn man die in der Liste der außergerichtlichen Bearbeitung aufgeführten zehn Fälle Nr. 9, 20, 23, 27, 38, 39, 42, 50, 52, 60 und bei dem in der Liste der rechtsförmlichen Verfahren aufgeführten Fall Nr. 61, bei denen eine – zum Teil erhebliche – Mindergewichtung angezeigt ist, gänzlich au- ßer Betracht ließe. Es verblieben dann immer noch 58 außergerichtliche Fallbearbeitungen.

52 c) Auch die übrigen Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Buchst. c FAO sind erfüllt. Danach müs- sen sich die im Referenzzeitraum bearbeiteten Fälle auf alle in § 10 Nr. 1 Buchst. a bis e, Nr. 2 Buchst. a und b FAO genannten Fachgebiete erstrecken; außerdem müssen mindestens fünf Fälle dem Bereich des kollektiven Arbeitsrechts (§ 10 Nr. 2 FAO) zuzuordnen sein. Der letztge- nannten Anforderung ist bereits dann genügt, wenn – wie hier – mindestens fünf Fälle aus dem Individualarbeitsrecht bearbeitet worden sind, bei denen Fragen des kollektiven Arbeitsrechts eine nicht unerhebliche Rolle gespielt haben (§ 5 Abs. 1 Buchst. c Satz 2 FAO). An den Kollektiv- bezug dürfen dabei keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden (Senatsbeschluss vom 11. Juni 2012 – AnwZ (Brfg) 17/12, juris Rn. 4 m.w.N.). Danach spielt kollektives Arbeitsrecht je- denfalls in den von der Beklagten anerkannten sechs Fällen (Nr. 3, 30, 55 und 56 der Liste der gerichts- oder rechtsförmlichen Verfahren; Nr. 40 und 59 der Liste der außergerichtlichen Fälle) eine nicht unerhebliche Rolle.

53 4. Der Kläger hat weiter den Erwerb der gemäß § 4 Abs. 1 FAO erforderlichen theoretischen Kenntnisse nachgewiesen und schließlich auch die gemäß § 4 Abs. 2, § 16 Abs. 1, § 15 FAO ab dem 1. Januar 2011 und damit schon bei der zweiten Antragstellung am 23. März 2011 gel- tenden verschärften Fortbildungsvoraussetzungen des § 4 Abs. 2 FAO erfüllt. Er hat – teilweise schon bei der ursprünglichen Antragstellung, teilweise im Berufungsverfahren – den Nachweis erbracht, dass er im Zeitraum vom 13. Mai 2004 bis 4. November 2006 erfolgreich einen 120- stündigen Fachanwaltslehrgang für Arbeitsrecht durchlaufen (§ 4 Abs. 2 Satz 2 FAO) und in den Jahren 2007 bis einschließlich 2013 jeweils Fortbildungsmaßnahmen im Umfang von mindestens zehn Zeitstunden (§ 4 Abs. 2 Satz 1, § 15 FAO) absolviert hat.

Kurzbeitrag zur Verleihung des Titels „Fachanwalt für Arbeitsrecht“ von

Joachim Schrader, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Düsseldorf

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Kündigungsfristen Arbeitnehmer

Die Kündigungsfristen im Arbeitsvertragsrecht sind in § 622 BGB geregelt:

§ 622 Kündigungsfristen bei Arbeitsverhältnissen

(1) Das Arbeitsverhältnis eines Arbeiters oder eines Angestellten (Arbeitnehmers) kann mit einer Frist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden.

(2) Für eine Kündigung durch den Arbeitgeber beträgt die Kündigungsfrist, wenn das Arbeitsverhältnis in dem Betrieb oder Unternehmen

1. zwei Jahre bestanden hat, einen Monat zum Ende eines Kalendermonats,

2. fünf Jahre bestanden hat, zwei Monate zum Ende eines Kalendermonats,

3. acht Jahre bestanden hat, drei Monate zum Ende eines Kalendermonats,

4. zehn Jahre bestanden hat, vier Monate zum Ende eines Kalendermonats,

5. zwölf Jahre bestanden hat, fünf Monate zum Ende eines Kalendermonats,

6. 15 Jahre bestanden hat, sechs Monate zum Ende eines Kalendermonats,

7. 20 Jahre bestanden hat, sieben Monate zum Ende eines Kalendermonats.

Bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer werden Zeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahrs des Arbeitnehmers liegen, nicht berücksichtigt.

Kündigungfrist § 622 BGB:

(3) Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.

(4) Von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Regelungen können durch Tarifvertrag vereinbart werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags gelten die abweichenden tarifvertraglichen Bestimmungen zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, wenn ihre Anwendung zwischen ihnen vereinbart ist.

(5) Einzelvertraglich kann eine kürzere als die in Absatz 1 genannte Kündigungsfrist nur vereinbart werden,

1. wenn ein Arbeitnehmer zur vorübergehenden Aushilfe eingestellt ist; dies gilt nicht, wenn das Arbeitsverhältnis über die Zeit von drei Monaten hinaus fortgesetzt wird;

2. wenn der Arbeitgeber in der Regel nicht mehr als 20 Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt und die Kündigungsfrist vier Wochen nicht unterschreitet.

Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen. Die einzelvertragliche Vereinbarung längerer als der in den Absätzen 1 bis 3 genannten Kündigungsfristen bleibt hiervon unberührt.

(6) Für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer darf keine längere Frist vereinbart werden als für die Kündigung durch den Arbeitgeber.

§ 622 BGB verstößt gegen europäisches Recht

Bei der Fristberechnung der Kündigungsfristen für Arbeitnehmer ist allerdings Vorsicht geboten. Denn § 622 Abs. 2 S. 2 findet bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer keine Anwendung. Nach dem Urteil des EuGH vom 19.1.2010 – C 555/07 verstößt § 622 Abs 2 S. 2 BGB gegen europäisches Recht und ist daher nicht anzuwenden. Beschäftigungszeiten auch vor Vollendung des 25. Lebensjahres werden daher berücksichtigt.

Kündigungsfristen Arbeitnehmer Tarifvertragsrecht

Kündigungsfristen im Tarifvertragsrecht können von den vorgenannten gesetzlichen Regelungen abweichen. Eine Übersicht der für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge finden Sie hier.

Besonderheiten gelten zum Beispiel für das Gaststätten- und Hotelgewerbe des Landes Nordrhein-Westfalen mit Blick auf die Regelungen zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Unter bestimmten Voraussetzungen ist nach dem vorgenannten Tarifvertrag eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit täglicher Frist möglich. Die Kündigung hat schriftlich zu erfolgen, § 623 BGB, die elektronische Form ist ausgeschlossen.

Kurzbeitrag zu Kündigungsfristen Arbeitnehmer

Joachim Schrader, Fachanwalt für Arbeitsrecht Düsseldorf

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LAG Düsseldorf: Außerordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitglieds

LAG Düsseldorf: Außerordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitglieds wegen Wettbewerbstätigkeit. Das Landesarbeitsgericht (LAG) Düsseldorf urteilte am 04.09.2013 zum Aktenzeichen 4 TaBV 15/13 zur Frage, ob die in geringfügigem Umfang ausgeübte Nebentätigkeit als Reinigungskraft für einen Wettbewerber des Arbeitgebers (Gebäudereinigungsunternehmen) gegen die Pflicht zur Unterlassung von Wettbewerb verstößt und ob dies nach den Umständen des Einzelfalles ohne vorausgegangene Abmahnung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen kann.

Abmahnung ist grundsätzlich erforderlich

In den Urteilsausführungen heißt es:

Eine schwere, insbesondere schuldhafte Vertragspflichtverletzung kann ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung sein. Das gilt auch für die erhebliche Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten (vgl. BAG 12.03.2009 – 2 ABR 24/08, AP Nr. 59 zu § 103 BetrVG 1972 m.w.N.). Da die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung die übliche und regelmäßig auch ausreichende Reaktion auf die Verletzung einer Nebenpflicht ist, kommt eine außerordentliche Kündigung allerdings nur in Betracht, wenn das regelmäßig geringere Gewicht dieser Pflichtverletzung durch erschwerende Umstände verstärkt wird (BAG 15.01.1986 – 7 AZR 128/83, AP Nr. 93 zu § 626 BGB). Dabei ist auch bei Störungen im Vertrauensbereich das Abmahnungserfordernis stets zu prüfen und eine Abmahnung jedenfalls dann vor Ausspruch der Kündigung erforderlich, wenn es um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers geht und eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann. Bei einer Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen ist eine Abmahnung allerdings entbehrlich, wenn es um schwere Pflichtverletzungen geht, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei denen eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG 10.02.1999 – 2 ABR 31/98, BAGE 91, 30 m.w.N.).

Liegt steuerbares Verhalten vor?

Im Falle eines steuerbaren, d.h. eines willensgetragenen Verhalten ist auf der Ebene der Interessenabwägung von Gewicht, ob von einer negativen Zukunftsprognose ausgegangen werden kann, oder nicht. Wurde nicht bereits im Vorfeld gegen eine einschlägige Abmahnung verstoßen, kann nicht ohne weiteres von einer negativen Prognose ausgegangen werden. So lag der hier entschiedene Fall.

Kurzbeitrag: LAG Düsseldorf: Außerordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitglieds

Joachim Schrader, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Düsseldorf

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Das Tarifvertragsgesetz (TVG) enthält Regelungen zur Allgemeinverbindlichkeit von Tarifverträgen. So heißt es in § 5 TVG:

§ 5 Allgemeinverbindlichkeit

(1) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales kann einen Tarifvertrag im Einvernehmen mit einem aus je drei Vertretern der Spitzenorganisationen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer bestehenden Ausschuß auf Antrag einer Tarifvertragspartei für allgemeinverbindlich erklären, wenn

1.

die tarifgebundenen Arbeitgeber nicht weniger als 50 vom Hundert der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Arbeitnehmer beschäftigen und

2.

die Allgemeinverbindlicherklärung im öffentlichen Interesse geboten erscheint.

Von den Voraussetzungen der Nummern 1 und 2 kann abgesehen werden, wenn die Allgemeinverbindlicherklärung zur Behebung eines sozialen Notstands erforderlich erscheint.

(2) Vor der Entscheidung über den Antrag ist Arbeitgebern und Arbeitnehmern, die von der Allgemeinverbindlicherklärung betroffen werden würden, den am Ausgang des Verfahrens interessierten Gewerkschaften und Vereinigungen der Arbeitgeber sowie den obersten Arbeitsbehörden der Länder, auf deren Bereich sich der Tarifvertrag erstreckt, Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme sowie zur Äußerung in einer mündlichen und öffentlichen Verhandlung zu geben.

(3) Erhebt die oberste Arbeitsbehörde eines beteiligten Landes Einspruch gegen die beantragte Allgemeinverbindlicherklärung, so kann das Bundesministerium für Arbeit und Soziales dem Antrag nur mit Zustimmung der Bundesregierung stattgeben.

(4) Mit der Allgemeinverbindlicherklärung erfassen die Rechtsnormen des Tarifvertrags in seinem Geltungsbereich auch die bisher nicht tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.

(5) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales kann die Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags im Einvernehmen mit dem in Absatz 1 genannten Ausschuß aufheben, wenn die Aufhebung im öffentlichen Interesse geboten erscheint. Die Absätze 2 und 3 gelten entsprechend. Im übrigen endet die Allgemeinverbindlichkeit eines Tarifvertrags mit dessen Ablauf.

(6) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales kann der obersten Arbeitsbehörde eines Landes für einzelne Fälle das Recht zur Allgemeinverbindlicherklärung sowie zur Aufhebung der Allgemeinverbindlichkeit übertragen.

(7) Die Allgemeinverbindlicherklärung und die Aufhebung der Allgemeinverbindlichkeit bedürfen der öffentlichen Bekanntmachung.

Fußnote

§ 5 Abs. 1 bis 5 u. 7: IdF d. Bek. v. 25.8.1969 I 1323 nach Maßgabe d. Entscheidungsformel mit d. GG vereinbar gem. BVerfGE v. 24.5.1977 I 1547 – 2 BvL 11/74 –

Ob für die Parteien eines Arbeitsvertrages ein (allgemeinverbindlicher) Tarifvertrag gilt, oder nicht, ist im Einzelfall zu überprüfen. Teils wird ein Tarifvertrag auch erst nachträglich für verbindlich erklärt, teils wird die Verbindlichkeit erst im Nachhinein bekannt. Eine erste Informationsquelle hält das BMAS mit seiner Tarifsammlung bereit.

Allgemeinverbindliche Tarifverträge, die Sammlung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales finden Sie hier:

allgemeinverbindliche Tarifverträge 

Kurzbeitrag „allgemeinverbindliche Tarifverträge“

Joachim Schrader, Fachanwalt für Arbeitsrecht Düsseldorf

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