Herausgabe der Ehewohnung an den anderen Ehegatten

Herausgabe Ehewohnung: Am 28. September 2016 hat der Bundesgerichtshof in einer Leitsatzentscheidung (Az. XII ZB 487/15) wie folgt entschieden:

Während der Trennungszeit ist der auf § 985 BGB gestützte Antrag eines Ehegatten gegen den anderen auf Herausgabe der Ehewohnung unzulässig. Die Ehewohnung behält diese Eigenschaft während der gesamten Trennungszeit.

Der Bundesgerichtshof hat dies damit begründet, dass die familienrechtlichen Vorschriften vor den allgemeinen eigentumsrechtlichen Herausgabeansprüche (dazu gehört auch der § 985 BGB) vorrangig anzuwenden seien.

Insofern hat der Bundesgerichtshof weiter entschieden, dass

der Eigentümer – Ehegatte, der dem Ehegatten die Ehewohnung (..) überlassen hat, bei wesentlicher Veränderung der zugrundeliegenden Umstände eine Änderung der Überlassungsregelung aber gemäß § 1361 b Abs. 1 BGB im Ehewohnungsverfahren verfolgen kann.

Dies bedeutet, dass der Ehegatte, in dessen Eigentum die Ehewohnung steht, der diese aber nicht bewohnt, sondern dem anderen Ehegatten überlassen hat, sich während der Trennungszeit nicht auf den in § 985 BGB schlichten verankerten Grundsatz:

„Der Eigentümer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen“, verlassen kann. Vielmehr kann er sich während der Trennungszeit möglicherweise lediglich auf den § 1361 b BGB stützen. In dem Gesetzestext heißt es wie folgt:

§ 1361 BGB

(1) Leben die Ehegatten voneinander getrennt oder will einer von ihnen getrennt leben, so kann ein Ehegatte verlangen, dass ihm die Ehewohnung oder ein Teil zur alleinigen Benutzung überlässt, soweit dies unter Berücksichtigung der Belange des anderen Ehegatten notwendig ist, um eine unbillige Härte zu vermeiden. Eine unbillige Härte kann auch dann gegeben sein, wenn das Wohl von den im Haushalt lebenden Kindern beeinträchtigt ist. Steht einem Ehegatten allein oder gemeinsam mit einem Dritten das Eigentum, das Erbbaurecht oder ein Nießbrauch an dem Grundstück zu, so ist dies gesondert zu berücksichtigen; entsprechendes gilt für das Wohnungseigentum, das Dauerwohnrecht und das dingliche Wohnrecht.

Herausgabe Ehewohnung

Die Ehewohnung wird oftmals zum Streitpunkt innerhalb der familienrechtlichen Angelegenheit. Laufende Kreditverbindlichkeiten der Ehewohnung und die gemeinsamen Schulden in der Scheidung belasten alle Beteiligten.

Zur Herausgabe der Ehewohnung. Hinweise zum Urteil des Bundesgerichtshofs.

Der Beitrag Herausgabe Ehewohnung erschien zuerst auf MLM | MansouriLohmeierMissaghian Rechtsanwälte & Steuerberater.

Architektenhaftung Verjährung bei Vollauftrag.

Der Architektenvertrag regelt die Beziehungen zwischen dem Bauherren und Architekten, er hält die detaillierten planerischen Aufgaben fest. Ein sogenannter Vollauftrag des Architekten liegt vor, wenn der planende Architekt auch die Objektbetreuung und Dokumentation übernommen hat. Diese Leistungsphase wird auch LP 9 genannt.

Leistungsphase LP9, HOAI 2013

Der Beitrag Architektenhaftung Verjährung bei Vollauftrag erschien zuerst auf MLM | MansouriLohmeierMissaghian Rechtsanwälte & Steuerberater.

Strafbefreiende Selbstanzeige Verschärfung

Der Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Änderung der Abgabenordnung liegt vor. Die Steuerhinterziehung soll weiter bekämpft werden, eine Verschärfung der gesetzlichen Regelungen steht ab dem 1.1.2015 an:

Grundsatz: Möglichkeit der Selbstanzeige bleibt erhalten

Auch nach der Neuregelung der Abgabenordnung  betreffend die Selbstanzeige § 371 bleibt die Möglichkeit des Absehens von Verfolgung – der strafbefreiende Wirkung – erhalten. Die Voraussetzungen für die strafbefreiende Selbstanzeige sowie das Absehen von Verfolgung in besonderen Fällen werden jedoch erheblich verschärft.

§ 371 AO wird wie folgt geändert:

a) Die Absätze 1 und 2 werden durch die folgenden Absätze 1, 2 und 2a ersetzt:

„(1) Wer gegenüber der Finanzbehörde zu allen Steuerstraftaten einer Steuerart in vollem Umfang die unrichtigen Angaben berichtigt, die unvollständigen Angaben ergänzt oder die unterlassenen Angaben nachholt, wird wegen dieser Steuerstraftaten nicht nach § 370 bestraft. Die Angaben müssen zu allen unver- jährten Steuerstraftaten einer Steuerart, mindestens aber zu allen Steuerstraftaten einer Steuerart innerhalb der letzten zehn Kalenderjahre erfolgen.

(2) Straffreiheit tritt nicht ein, wenn

1. bei einer zur Selbstanzeige gebrachten unverjährten Steuerstraftaten vor der Berichtigung, Ergänzung oder Nachholung

a) dem an der Tat Beteiligten, seinem Vertreter, dem Begünstigten im Sinne des § 370 Absatz 1 oder dessen Vertreter eine Prüfungsanordnung nach § 196 bekannt gegeben worden ist, beschränkt auf den sachlichen und zeitlichen Umfang der angekündigten Außenprüfung, oder

b) dem an der Tat Beteiligten oder seinem Vertreter die Einleitung des Straf- oder Bußgeldverfahrens bekannt gegeben worden ist, oder

c) ein Amtsträger der Finanzbehörde zur steuerlichen Prüfung erschienen ist, beschränkt auf den sachlichen und zeitlichen Umfang der Außenprüfung, oder

d) ein Amtsträger zur Ermittlung einer Steuerstraftat oder einer Steuerord- nungswidrigkeit erschienen ist, oder

e) ein Amtsträger der Finanzbehörde zu einer Umsatzsteuer-Nachschau nach § 27b des Umsatzsteuergesetzes, einer Lohnsteuer-Nachschau nach § 42g des Einkommensteuergesetzes oder einer Nachschau nach anderen steuerrechtlichen Vorschriften erschienen ist und sich ausge- wiesen hat, oder

2. einer der Steuerstraftaten im Zeitpunkt der Berichtigung, Ergänzung oder Nachholung ganz oder zum Teil bereits entdeckt war und der Täter dies wusste oder bei verständiger Würdigung der Sachlage damit rechnen musste,

3. die nach § 370 Absatz 1 verkürzte Steuer oder der für sich oder einen ande- ren erlangte nicht gerechtfertigte Steuervorteil einen Betrag von 25 000 Euro je Tat übersteigt, oder

4. ein in § 370 Absatz 3 Satz 2 Nummer 2 bis 5 genannter besonders schwerer Fall vorliegt.

Der Ausschluss der Straffreiheit nach Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a und c hin- dert nicht die Abgabe einer Berichtigung nach Absatz 1 für die nicht unter Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a und c fallenden Steuerstraftaten einer Steuerart.

(2a) Soweit die Steuerhinterziehung durch Verletzung der Pflicht zur rechtzei- tigen Abgabe einer vollständigen und richtigen Umsatzsteuervoranmeldung oder Lohnsteueranmeldung begangen worden ist, tritt Straffreiheit abweichend von den Absätzen 1 und 2 Nummer 3 bei Selbstanzeigen in dem Umfang ein, in dem der Täter gegenüber der zuständigen Finanzbehörde die unrichtigen Angaben berichtigt, die unvollständigen Angaben ergänzt oder die unterlassenen Angaben nachholt. Absatz 2 Nummer 2 gilt nicht, wenn die Entdeckung der Tat darauf beruht, dass eine Umsatzsteuervoranmeldung oder Lohnsteueranmeldung nachge- holt oder berichtigt wurde. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht für Steueranmeldungen, die sich auf das Kalenderjahr beziehen. Für die Vollständigkeit der Selbstanzeige hinsichtlich einer auf das Kalenderjahr bezogenen Steueranmeldung ist die Berichtigung, Ergänzung oder Nachholung der Voranmeldungen, die dem Ka- lenderjahr nachfolgende Zeiträume betreffen, nicht erforderlich.“

b) Absatz 3 wird wie folgt geändert:

aa) Nach dem Wort „Steuern“ werden die Wörter „, die Hinterziehungszinsen nach § 235 und die Zinsen nach § 233a, soweit sie auf die Hinterziehungszinsen nach § 235 Absatz 4 angerechnet werden,“ eingefügt.

bb) Folgender Satz wird angefügt:

„In den Fällen des Absatzes 2a Satz 1 gilt Satz 1 mit der Maßgabe, dass die fristgerechte Entrichtung von Zinsen nach § 233a oder § 235 unerheblich ist.“

Berichtigungszeitraum beträgt nun 10 Jahre

Nach der Neufassung wird auch der Berichtigungszeitraum auf nunmehr 10 Jahre ausgedehnt, vgl. § 371 AO Abs. 1.

Zum Hintergrund des Gesetzesentwurfs zur Selbstanzeige.

Kurzbeitrag Strafbefreiende Selbstanzeige Verschärfung 1.1.2015, Gesetzentwurf der Bundesregierung

Joachim Schrader, Fachanwalt für Steuerrecht, Düsseldorf

Der Beitrag Strafbefreiende Selbstanzeige Verschärfung erschien zuerst auf MLM | MansouriLohmeierMissaghian Rechtsanwälte & Steuerberater.

LAG Düsseldorf Urteil zur Weiterbeschäftigungsmöglichkeit

Leitsatz: zur Weiterbeschäftigungsmöglichkeit

Dem Vorwurf der treuwidrigen Vereitelung einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit kann der Ar- beitgeber nicht dadurch entgegnen, dass er sich hinsichtlich der Entscheidungsfindung über die Neubesetzung auf der einen und die Streichung von Arbeitsplätzen auf der anderen Seite so or- ganisiert, dass die eine Stelle nichts von den Plänen und Handlungen der anderen Stelle erfährt. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Geschäftsführer der Arbeitgeberin neue Mitarbeiter einstellt, nachdem er kurz zuvor dem nachgeordneten Führungspersonal den konkreten Auftrag erteilt hat, Vorschläge für Einsparungen im personellen Bereich zu unterbreiten. In diesem Fall muss sich die Arbeitgeberin im Hinblick auf die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung eines Arbeitneh- mers, dem infolge der dann vorgeschlagenen Personaleinsparungen gekündigt wird, so behan- deln lassen, als seien die Neueinstellung und die Stellenstreichung „uno actu“ geplant und um- gesetzt worden.

Tatbestand

Die Berufung betrifft allein noch die Frage, ob das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) durch eine ordentliche, betriebsbedingte Kündigung beendet wurde.

Die regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigende Beklagte zu 1) ist die Holdingge- sellschaft einer Unternehmensgruppe, die atmosphärische Gase, Prozess- und Spezialgase so- wie dazugehörige Dienstleistungen und Technologien vertreibt.

Der Kläger ist gelernter Groß- und Außenhandelskaufmann und verfügt über eine Zusatzquali- fikation als geprüfter Pharmareferent. Seit dem 01.04.1990 war er bei der ebenfalls zur Unter- nehmensgruppe gehörenden Beklagten zu 2) bzw. deren Rechtsvorgängerinnen angestellt. Zum 01.04.2010 wechselte er in ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 1). Als Beginn der anrechen- baren Dienstzeit wurde der 01.04.1990 vereinbart. Auf das Arbeitsverhältnis finden auch weiter- hin kraft beidseitiger Tarifbindung die Tarifverträge der Chemischen Industrie Anwendung.

Bei der Beklagten zu 2) war der Kläger als Gebietsverkaufsleiter für technische Gase tätig. Von der Beklagten zu 1) wurde er bei unveränderter Eingruppierung in die Entgeltgruppe E 12

Die Berufung der Beklagten zu 1) gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 01.07.2013 – 12 Ca 177/13 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

des einschlägigen Entgelttarifvertrages gegen ein durchschnittliches Bruttomonatsentgelt von 5.864,06 EUR als „Coordinator Food und Medical“ im Bereich „Legal, Administration und Quality“ beschäftigt.

Zum 01.01.2013 besetzte die Beklagte zu 1) die Stelle des Gebietsverkaufsleiters „Technische Gase Ost“ sowie ebenfalls zum 01.01.2013 die Stelle des Gebietsverkaufsleiterin „Süd“ neu. Nachdem der auf der Stelle des Gebietsverkaufsleiters „Medizinische Gase Nord/Ost, Standort Berlin“ beschäftigte Mitarbeiter noch in der Probezeit gekündigt worden war, wurde auch diese Stelle zum 01.03.2013 neu besetzt.

Mit Schreiben vom 19.12.2012 sprach zunächst die Beklagte zu 2) gegenüber dem Kläger eine Kündigung zum 31.07.2013 aus. Mit Schreiben vom 13.02.2013 kündigte zudem die Beklagte zu 1) das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis zum 30.09.2013.

Mit seiner am 07.01.2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich der Kläger unter anderem gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 1) durch die von der Beklagten zu 2) ausgesprochene Kündigung und mit einer am 01.03.2013 eingegange- nen Klageerweiterung gegen die von der Beklagten zu 1) erklärte Kündigung gewendet. Er hat unter anderem das Vorliegen eines Grundes für eine betriebsbedingte Kündigung bestritten und die von der Beklagten zu 1) getroffene Sozialauswahl gerügt. Zudem hat er die Auffassung vertreten, dass die Beklagte zu 1) ihn auf einem freien Arbeitsplatz als Gebietsverkaufsleiter hätte weiterbeschäftigen können.

Nach Teilvergleich über die Kündigung der Beklagten zu 2) vom 19.12.2012 sowie Teilrücknah- me der Klage wegen der Anträge auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses und auf bedingte Wei- terbeschäftigung hat der Kläger zuletzt beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten zu 1) vom 13.02.2013 nicht zum 30.09.2013 beendet wird;

2. hilfsweise für den Fall, dass der Feststellungsantrag zu Ziffer 1.) abgewiesen wird, die Beklagte zu verurteilen, ihm ein endgültiges Zeugnis zu erteilen, das sich auf Verhalten und Leistung erstreckt;

3. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn einen Betrag i. H. v. 313,00 EUR nebst Zinsen i. H. v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2013 zu zahlen;

4. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn einen Betrag i. H. v. 313,00 EUR nebst Zinsen i. H. v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2013 zu zahlen;

5. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn einen Betrag i. H. v. 313,00 EUR nebst Zinsen i. H. v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2013 zu zahlen.

Die Beklagte zu 1) hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgebracht, ihr Geschäftsführer habe nach entsprechenden Gesprächen zwischen dem Bereich „Legal, Administration und Quality“ sowie der Personalabteilung am 13.12.2012 die un- ternehmerische Entscheidung getroffen, die Aufgabe des Koordinators Medical einschließlich des Stufenbeauftragten i.S.d. § 63a Arzneimittelgesetz nebst den damit verbundenen Beratun- gen auszulagern. Die E. Med GmbH habe diese Aufgaben ab dem 01.01.2013 übernommen.

Der Kläger habe nicht auf einer freien Stelle im Vertrieb weiterbeschäftigt werden müssen. Zum einen habe die Beklagte zu 2) nach Übergang des Betriebes feststellen müssen, dass der Kläger den Anforderungen seiner damaligen Stelle im Vertrieb nicht gewachsen gewesen sei. Auf (Gefälligkeits-) Zeugnisse der Rechtsvorgängerinnen könne es nicht ankommen. Entscheidend sei nicht, wie eine Gesellschaft, bei der der Kläger vor mehr als einem Jahrzehnt beschäftigt gewe- sen sei, dessen vermeintliche Leistung beurteile, sondern ausschließlich die Beurteilung durch die Beklagten. Fakt sei nun einmal, dass der Kläger aufgrund seiner schlechten Performance aus dem Vertriebswesen habe abgezogen werden müssen und ihm mit Wirkung zum 01.04.2010 die Funktion des Coordinators Food Medical bei der Beklagten zu 1) übertragen worden sei. Zum anderen sei zu dem Zeitpunkt, als die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers in den Fokus gerückt sei, keine Stelle frei gewesen. Der Mitarbeiter U. habe seinen Anstellungsvertrag bereits am 20.07.2012 unterzeichnet. Der Vertrag mit dem Mitarbeiter H. sei unter dem 28.11.2012 geschlossen worden. Die Mitarbeiterin Q. habe man am 08.02.2013 speziell deshalb eingestellt, weil sie als Pharma- und Klinikreferentin das erforderliche Know How für die vakante Stelle als Gebietsverkaufsleiterin „medizinische Gase“ mitbringe. Sie verfüge aufgrund ihrer jahrelangen Tätigkeit über hervorragende Fachkenntnisse und Kundenkontakte auf diesem speziellen Gebiet.

LAG Düsseldorf Urteil zur Weiterbeschäftigungsmöglichkeit

Mit Urteil vom 01.07.2013 hat das Arbeitsgericht dem allein in der Berufung anhängigen Kün- digungsschutzantrag stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Kündigung der Beklagten zu 1) sei nicht durch dringende betriebliche Gründe i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG sozial ge- rechtfertigt. Es könne dahinstehen, ob die Beklagte tatsächlich die unternehmerische Entschei- dung getroffen habe, die Aufgaben des Koordinators Food und Medical einschließlich des Stu- fenplanbeauftragten auszulagern und einem externen Dienstleister zu übertragen. Die Kündi- gung sei jedenfalls deshalb unverhältnismäßig, weil die Beklagte zu 1) die Möglichkeit gehabt habe, den Kläger auf einem anderen freien Arbeitsplatz zu geänderten Arbeitsbedingungen als Gebietsverkaufsleiter weiterzubeschäftigen. Für eine derartige Tätigkeit sei Kläger geeignet ge- wesen, nachdem er bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 2) sowie der Beklagten zu 2) selbst über einen Zeitraum von 20 Jahre als Gebietsverkaufsleiter tätig gewesen sei. Soweit die Beklagte zu 1) auf vermeintliche erhebliche Defizite verweise, die weder in der 20-jährigen Tä- tigkeit noch zumindest in der Tätigkeit seit 2004 zur Kündigung geführt hätten, vermische sie verhaltensbedingte und betriebsbedingte Aspekte.

Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte zu 1) gegen diese Entscheidung.

Zum einen habe das Arbeitsgericht übersehen, dass die Beklagte zu 1) die vom Arbeitsgericht bezeichnete Stelle eines Gebietsverkaufsleiters dem Kläger nicht habe anbieten können, weil eine solche im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht frei gewesen sei. Der Geschäfts- führer der Beklagten zu 1) sei am 24.10.2012 im Rahmen einer Telefonkonferenz konzernseitig zu sofortigen Einsparungen aufgefordert worden. Deshalb sei unter anderem auch dem Bereich „Legal Administration & Quality“, in dem der Kläger tätig war, aufgegeben worden, Vorschläge für Einsparungen im personellen Bereich zu machen. Bezogen auf diese Einsparungsvorgaben seien Anfang November 2012 mehrere Gespräche mit der E. Med GmbH geführt worden, welche die Straffung des Bereichs Legal Administration & Quality betroffen und Anfang Dezember 2012 auch eine mögliche Ausgliederung der Aufgaben des Klägers sowie seines Arbeitskollegen U. zum Gegenstand gehabt hätten. In diese Gespräche sei der Geschäftsführer zunächst nicht ein- gebunden gewesen. Dieser habe erst am 13.12.2012 dem ihm an diesem Tag von der für den Bereich als „Legal Administration & Quality“ zuständigen Frau Dr. L. unterbreiteten Vorschlag zugestimmt, die bisher dem Kläger obliegenden Aufgaben auf die E. Med GmbH auszulagern. Zu diesem Zeitpunkt seien keine Stellen im Außendienst frei, sondern die zugrundeliegenden Ar- beitsverträge schon geschlossen gewesen.

Zum anderen sei die Beklagte zu 1) nach den Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtspre- chung nicht verpflichtet gewesen, dem Kläger einen solchen Arbeitsplatz anzubieten, weil es sich um keinen gleichwertigen Arbeitsplatz gehandelt habe und schließlich der Kläger dafür auch nicht geeignet gewesen sei. Abgesehen davon, dass es bei diesen Stellen um völlig andere Aufgaben mit anderen, vom Kläger nicht erfüllten Anforderungsprofilen gehe, als bei der ihm zu- letzt übertragene Position eines Mitarbeiters im Bereich Quality nach Entgeltgruppe E 12, sei die Stelle eines Gebietsverkaufsleiters höher angesiedelt. Das zeige sich darin, dass die Inhaber sol- cher Stellen zumindest nach Entgeltgruppe E 13 oder außertariflich vergütet würden.

LAG Düsseldorf Urteil zur Weiterbeschäftigungsmöglichkeit

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Beklagten zu 1) wird auf die Berufungsbegründung so wie den ergänzenden Schriftsatz vom 20.01.2014 Bezug ge- nommen.

Die Beklagte zu 1) beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 01.07.2013 – 12 Ca 177/13 teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Mit seiner Berufungsbeantwortung, auf die wegen der Einzelheiten seines zweitinstanzlichen Vorbringens verwiesen wird, verteidigt er das Urteil des Arbeitsgerichts in enger Anlehnung und Vertiefung seines Vortrags aus erster Instanz.

Entscheidungsgründe

I.

Die den Anforderungen der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 1, 2, 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO genügende und deshalb zulässige Berufung konnte in der Sache keinen Erfolg haben.

Das Arbeitsgericht hat den Rechtsstreit richtig entschieden, indem es dem Kündigungsschutzan- trag stattgegeben hat.

Es ist in zutreffender Darstellung und Anwendung der für die Entscheidung des Rechtsstreits maßgeblichen Rechtsgrundsätze zu dem Ergebnis gelangt, dass die allein auf betriebsbedingte Gründe gestützte Kündigung der Beklagten zu 1) vom 13.02.2013 nicht sozial gerechtfertigt ist, weil die Beklagte die Möglichkeit hatte, den Kläger auf einem anderen freien Arbeitsplatz als Gebietsverkaufsleiter weiterzubeschäftigen. Im Berufungsverfahren sind weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht Gesichtspunkte vorgebracht worden, die zu einer Abänderung der ausführlich und sorgfältig begründeten Entscheidung des Arbeitsgerichts Veranlassung geben könnten.

1. Hat der Arbeitgeber die Möglichkeit, den Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz, für den der Arbeitnehmer geeignet ist, gegebenenfalls auch zu geänderten (schlechteren) Ar- beitsbedingungen weiterzubeschäftigen, so ist eine Beendigungskündigung, die auf Grund einer zum Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes führenden organisatorischen Maßnahme ausgesprochen wurde, nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht durch ein dringendes betriebliches Erfordernis i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG „bedingt, sondern nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausgeschlossen.

Angebot einer Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen

Das Angebot einer Weiterbeschäftigung zu geänderten (schlechteren) Bedingungen kann lediglich in Extremfällen unterbleiben (z.B. bei einer völlig unterwertigen Beschäftigung). Eine Weiterbeschäftigung hat auch dann vorrangig zu erfolgen, wenn sie erst nach einer Einarbeitung des Arbeitnehmers auf einer freien Stelle, gegebenenfalls erst nach einer dem Arbeitnehmer anzubietenden zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungs- maßnahme möglich ist (BAG, 05. Juni 2008 – 2 AZR 107/07 – juris, m.w.N.).

2. Ausgehend von dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung muss sich die Beklagte zu 1) ent- gegen halten lassen, dass sie den Kläger als Gebietsverkaufsleiter hätte weiterbeschäftigen können.

Es kann offen bleiben, ob der Beklagten zu 1) eine Weiterbeschäftigung des Klägers auf dem erst nach Ausspruch der Kündigung neu besetzten Arbeitsplatz der Frau Q. als Gebietsverkaufs- leiterin „Medizinische Gase Nord“ möglich und zumutbar gewesen wäre oder die Beklagte zu 1) sich insoweit mit Erfolg auf das vorgebrachte, allerdings sehr auf die subjektiven Merkmale der Frau Peach ausgerichtete Anforderungsprofil des genannten Arbeitsplatzes berufen könnte.

Jedenfalls als Gebietsleiter „Süd“ hätte die Beklagte zu 1) den Kläger weiterbeschäftigen kön- nen.

a) Der Kläger wäre für diese Stelle geeignet gewesen.

Diese Vakanz betraf anders als die beklagtenseits als „Spezialistenstelle“ bezeichnete Stelle der Frau Q. nicht das Spezialgebiet der medizinischen Gase, sondern es ging insoweit unstreitig um eine Beschäftigung im Verkauf von technischen Gasen und damit um ein Betätigungsfeld, auf dem der Kläger zuvor bereits viele Jahre als Gebietsverkaufsleiter bei der Beklagten zu 2) bzw. deren Rechtsvorgängerinnen tätig war. Weshalb der Kläger bei dieser beruflichen Vorgeschich- te für die Tätigkeit des Gebietsverkaufsleiters ungeeignet gewesen sein sollte, vermag die Be- rufungskammer ebenso wenig nachzuvollziehen, wie schon das Arbeitsgericht. Das gilt selbst dann, wenn zugunsten der Beklagten zu 1) als richtig unterstellt wird, dass der Kläger während seiner Tätigkeit als Gebietsverkaufsleiter für die Beklagte zu 2) „eine schlechte Performance“ hatte. Es mag sein, dass es Personen mit einer „besseren Performance“ gibt. Das hat aber nicht zur Folge, dass der Kläger damit für eine Tätigkeit im Vertrieb, die er immerhin gut 20 Jahre aus- geübt hat – und zwar nicht irgendwo, sondern bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 2) und damit auf fachlich und wirtschaftlich dem selben Betätigungsgebiet – schlechterdings die Eignung verliert. Insoweit ist die Feststellung des Arbeitsgerichts, die Beklagte zu 1) vermische verhaltensbedingte und betriebsbedingte Aspekte, durchaus zutreffend.

b) Es handelte sich bei der Stelle als Gebietsverkaufsleiter „Süd“ auch um einen vergleichbaren (gleichwertigen) Arbeitsplatz.

Die Beklagte zu 1) verweist zutreffend darauf, dass der Arbeitgeber nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht gehalten ist, dem Arbeitnehmer zur Vermeidung einer Beendigungskündi- gung bei Wegfall des bisherigen Arbeitsgebietes eine freie „Beförderungsstelle“ anzubieten (vgl. BAG, 29. März 1990 – 2 AZR 369/89 – juris). Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1) ver- mag das Berufungsgericht in der Stelle des Gebietsverkaufsleiters „Süd“ keine „Beförderungs- stelle“ zu erkennen. Der Kläger war ursprünglich bei der Beklagten zu 2) als Gebietsverkaufs- leiter beschäftigt. Würde es sich bei einer solchen Tätigkeit gegenüber der vom Kläger zuletzt bei der Beklagten zu 1) bekleideten Position um eine „Beförderungsstelle“, d.h. um eine hierar- chisch oder sonst von ihrer Ausstattung oder Dotierung her um eine auf einer „höheren“ Stufe angesiedelte Stelle handeln, müsste der im Jahre 2010 vollzogene Wechsel des Klägers vom Ge- bietsverkaufsleiter auf die Stelle des „Coordinators Food und Medical“ im Bereich „Legal, Admi- nistration und Quality“ als „Degradierung“, d.h. hierarchisch oder von der Ausstattung oder Do- tierung der Stelle her um eine „Herabstufung“ angesehen werden. Dafür finden sich jedoch we- der im unstrittigen Sachverhalt noch im Sachvortrag der Beklagten tragfähige Anhaltspunkte. Solche lassen sich insbesondere nicht aus den beklagtenseits dargestellten Vergütungsunter- schieden ableiten. Es mag sein, dass die Beklagte zu 1) einigen ihrer Gebietsverkaufsleitern – nach ihrem Vortrag offenbar insbesondere denen des Bereichs „Medizinische Gase“ – eine Ver- gütung gemäß E 13 oder auch eine außertarifliche Vergütung gewährt. Allein dies lässt jedoch nicht den Schluss zu, dass es sich bei der Stelle eines Gebietsverkaufsleiters – noch dazu im Be- reich „Technische Gase“ – um eine „Beförderungsstelle“ i.S.d. höchstrichterlichen Rechtspre- chung handelt. Immerhin hat der Kläger offenbar sowohl als Gebietsverkaufsleiter als auch in seiner letzten Position eine Vergütung gemäß Entgeltgruppe E 12 des maßgeblichen Tarifvertra- ges bezogen. Das passt zum Vorbringen des Klägers, wonach der einschlägige Tarifvertrag für Gebietsverkaufsleiter eine Eingruppierung in der Bandbreite zwischen den Entgeltgruppen E9 bis E 13 vorsieht.

c) Die Stelle des Gebietsverkaufsleiters war auch „frei“ i.S.d. höchstrichterlichen Rechtspre- chung.

Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass die Stelle aufgrund des nach ihrem Vortrag am 28.11.2012 vollzogenen Vertragsabschlusses mit dem Mitarbeiter H. zum Zeitpunkt des Zu- gangs der hier strittigen Kündigung vom 13.02.2013 nicht mehr frei war.

aa) Ist im Zeitpunkt des Kündigungszugangs eine Beschäftigungsmöglichkeit nicht mehr vor- handen, weil ein freier Arbeitsplatz vor dem Zugang der Kündigung besetzt wurde, so ist es dem Arbeitgeber nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB verwehrt, sich auf den Wegfall von Be- schäftigungsmöglichkeiten im Kündigungszeitpunkt zu berufen, wenn dieser Wegfall treuwidrig herbeigeführt wurde. Der Arbeitgeber hat es nicht in der Hand, den Kündigungsschutz dadurch leerlaufen zu lassen, dass er zunächst einen freien Arbeitsplatz besetzt und erst später eine Be- endigungskündigung wegen einer fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ausspricht (st. Rspr. des Bundesarbeitsgerichtes, vgl. BAG, 05. Juni 2008 – 2 AZR 107/07 – juris, Rn. 16 m.w.N.). Ein solches treuwidriges Verhalten liegt dann vor, wenn für den Arbeitgeber im Zeitpunkt der Stellenbesetzung ein „Auslaufen” der Beschäftigungsmöglichkeit für den später gekün- digten Arbeitnehmer absehbar war, Kündigungsentschluss und anderweitige Besetzung der frei- en Stelle also „uno actu” erfolgten (st. Rspr. vgl. BAG, 24. November 2005 – 2 AZR 514/04 – juris, R. 39 m.w.N.).

bb) So verhält es sich hier.

Nach eigener Darstellung der Beklagten zu 1) hatte ihr Geschäftsführer im Anschluss an die am 24.10.2012 im Rahmen einer Telefonkonferenz an ihn ergangene Aufforderung zu sofortigen Einsparungen unter anderem auch dem Bereich „Legal Administration & Quality“, in dem der Kläger tätig war, aufgegeben, Vorschläge für Einsparungen im personellen Bereich zu machen, was dazu führte, dass die für den Bereich zuständige Direktorin seit Anfang November 2012 mehrere Gespräche mit der E. Med GmbH führte, bei denen es um die „Straffung“ des Bereichs Legal Administration & Quality ging.

Nach ihrer eigenen Darstellung der zeitlichen Abläufe wurde es auf Seiten der Beklagten also seit Anfang November 2012 – und damit weit vor Besetzung der Stelle des Gebietsleiters „Süd“ – für möglich gehalten, dass der Arbeitsplatz des Klägers wegfallen könnte. Denn anderes kann aufgrund des konkret erteilten Auftrags, Vorschläge für Einsparungen im „personellen Bereich“ zu machen, unter der Formulierung, es seien Gespräche über die „Straffung“ des Bereichs ge- führt worden, nicht verstanden werden. Das bedeutet nach dem Verständnis der Berufungskam- mer nichts anderes, als dass – mit den Worten des Bundesarbeitsgerichtes in der o.g. Entscheidung ausgedrückt – seit diesem Zeitpunkt ein „Auslaufen der Beschäftigungsmöglichkeit“ für den Kläger „absehbar“ war.

Das Berufungsgericht übersieht dabei nicht, dass die Beklagte großen Wert auf die Feststel- lung legt, dass der Geschäftsführer in die Überlegungen und Gespräche der Frau Dr. L. als für den Bereich „Legal Administration & Quality“ zuständige Direktorin nicht eingebunden gewe- sen sei, sondern von dieser erst am 13.12.2012 – also gut zwei Wochen nach Unterzeichnung des Arbeitsvertrages mit Herrn H. – über den dann allerdings noch am selben Tag umgesetz- ten Plan zur Auslagerung der Tätigkeiten des Klägers und seines Kollegen auf die Firma E. Med GmbH unterrichtet worden sei. Das macht vom Sinn und Zweck der aus dem Rechtsgedanken des § 162 BGB abgeleiteten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts her jedoch keinen Un- terschied. Wenn es der Arbeitgeber nach der zutreffenden Diktion des Bundesarbeitsgerichts nicht in der Hand haben soll, den Kündigungsschutz dadurch leerlaufen zu lassen, dass er zu- nächst einen freien Arbeitsplatz besetzt und erst später eine Beendigungskündigung wegen ei- ner fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ausspricht, dann muss es ihm nach den Grund- sätzen von Treu und Glauben ebenso verwehrt sein, faktisch dasselbe Ergebnis dadurch her- beizuführen, dass er sich hinsichtlich der Entscheidungsfindung über die Neubesetzung auf der einen und die Streichung von Arbeitsplätzen auf der anderen Seite so organisiert, dass die ei- ne Stelle nichts von den Plänen und Handlungen der anderen Stelle erfährt. Das gilt jedenfalls dann, wenn – wie hier – der Geschäftsführer neue Mitarbeiter einstellt, obgleich er kurz zuvor seinem nachgeordneten Führungspersonal den konkreten Auftrag erteilt hatte, Vorschläge für Einsparungen im personellen Bereich zu unterbreiten. In diesem Fall muss sich der Arbeitgeber – hier also die Beklagte zu 1) – so behandeln lassen, als seien die Neueinstellung – hier also die Neubesetzung der Stelle des Gebietsverkaufsleiters „Süd“ – und die Stellenstreichung – hier also die Auslagerung der Tätigkeiten des Klägers auf die E. Med GmbH – „uno actu“ geplant und um- gesetzt worden.

(…)

Weitere Entscheidungen des Arbeitsgerichts Düsseldorf und des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf sind auf der Internetseite des LAG Düsseldorf abrufbar.

Kurzbeitrag:

LAG Düsseldorf Urteil zur Weiterbeschäftigung

Joachim Schrader, Fachanwalt für Arbeitsrecht Düsseldorf

Der Beitrag LAG Düsseldorf Urteil zur Weiterbeschäftigungsmöglichkeit erschien zuerst auf MLM | MansouriLohmeierMissaghian Rechtsanwälte & Steuerberater.

Verleihung der Bezeichnung Fachanwalt für Arbeitsrecht

Fachanwalt für Arbeitsrecht –Die Verleihung der Bezeichnung „Fachanwalt für Arbeitsrecht“ erfolgt durch die jeweilige Rechtsanwaltskammer als Körperschaft des Öffentlichen Rechts. Der besondere Nachweis der Fachkenntnis zur Verleihung der Bezeichnung Fachanwalt für Arbeitsrecht ist von der Anwältin oder von dem Anwalt für Arbeitsrecht gegenüber der Rechtsanwaltskammer zu führen. Das aufwändige Antragsverfahren ist in der FAO (Fachanwaltsordnung) geregelt. Nachdem die zuständige Rechtsanwaltskammer dem antragsstellenden Anwalt die Verleihung des Titels zum Fachanwalt für Arbeitsrecht versagt hatte, gelang es dem Anwalt in dem hier entschiedenen Fall den Bundesgerichtshof (BGH) davon zu überzeugen, dass auch Fallbearbeitungen aus dem Sozialversicherungs- und Arbeitsförderungsrecht wertungsfähig sein können.

„Fachanwalt für Arbeitsrecht“ Berufsrechtliche Rechtsprechung des BGH

Anforderungen an wertungsfähige Fallbearbeitungen aus dem Sozialversicherungs- und Arbeitsförderungsrecht

Fallbearbeitungen aus dem Sozialversicherungs- und Arbeitsförderungsrecht genügen nur dann für den Erwerb der erforderlichen besonderen praktischen Erfahrungen im Fachgebiet „Arbeits- recht“, wenn die Fälle einen konkret darzulegenden arbeitsrechtlichen Bezug aufweisen (Fort- führung von Senatsbeschluss vom 25. Februar 2008, AnwZ (B) 17/07, NJW-RR 2008, 925 Rn. 10- 13).(Rn.12)

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des 4. Senats des Bayerischen Anwaltsgerichtshofs vom 9. Juli 2012 im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

Der Bescheid der Beklagten vom 11. Januar 2012 wird aufgehoben. Die Beklagte wird verpflich- tet, dem Kläger die Befugnis zu verleihen, die Bezeichnung „Fachanwalt für Arbeitsrecht“ zu führen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Der Streitwert wird auf 12.500 € festgesetzt.

Tatbestand

1 Der Kläger ist seit dem 1. Oktober 1996 zur Rechtsanwaltschaft zugelassen. Mit am 31. Dezem- ber 2010 bei der Beklagten eingegangenem Antrag vom 30. Dezember 2010 beantragte er, ihm die Führung der Bezeichnung „Fachanwalt für Arbeitsrecht“ zu gestatten. Dem Antrag fügte er als Beleg seiner besonderen theoretischen Kenntnisse eine Teilnahmebescheinigung am Fach- anwaltslehrgang Arbeitsrecht in der Zeit vom 13. Mai 2004 bis 4. November 2006 nebst Semi- narplan, drei von ihm geschriebene Klausuren und Bescheinigungen über die von ihm bis ein- schließlich 2010 besuchten Fortbildungsveranstaltungen bei. Zum Nachweis seiner besonderen praktischen Erfahrungen auf dem Gebiet des Arbeitsrechts legte er eine Liste mit 56 gerichtli- chen oder rechtsförmlichen Verfahren und eine weitere Liste mit 70 außergerichtlichen Fällen vor.

2 Nachdem der Fachausschuss der Beklagten Bedenken gegen die Berücksichtigungsfähigkeit ei- ner größeren Anzahl der gerichts- oder rechtsförmlichen Verfahren angemeldet hatte, benannte der Kläger mit Schreiben vom 23. März 2011 weitere sieben gerichtliche/rechtsförmliche Verfah- ren, von denen der Fall Nr. 57 noch vor dem 31. Dezember 2010, die übrigen sechs Fälle dage- gen erst danach bearbeitet worden waren.

3 Mit Bescheid vom 11. Januar 2012 wies die Beklagte den Antrag des Klägers mit der Begrün- dung zurück, dieser habe nicht den Nachweis erbracht, über besondere praktische Erfahrun- gen im Arbeitsrecht zu verfügen. Von den insgesamt eingereichten 63 gerichts- oder rechts- förmlichen Verfahren (56 Verfahren zuzüglich sieben nachträglich benannter Fallbearbeitungen) könnten mindestens 17 wegen fehlenden Fachbezugs zum Arbeitsrecht nicht anerkannt werden. Ein Fachgespräch sei nicht zu führen, weil nicht erworbene praktische Erfahrungen nicht durch ein erfolgreiches Fachgespräch ersetzt werden könnten.

4 Gegen den ihm am 13. Januar 2012 zugestellten Bescheid hat der Kläger mit am 13. Februar 2012 beim Anwaltsgerichtshof eingegangenem Schriftsatz Klage erhoben. Er hat geltend ge- macht, die Bearbeitung von insgesamt mindestens 50 Fällen gerichts- oder rechtsförmlicher Art nachgewiesen zu haben. Sämtliche von der Beklagten nicht berücksichtigten Verfahren wiesen einen arbeitsrechtlichen Bezug auf und seien jeweils mit dem Faktor „1,0“ zu bewerten. Soweit die Beklagte zwei Fälle berücksichtigt, aber nur mit „0,5“ gewichtet habe (Fälle Nr. 5 und Nr. 6), habe sie den Schwierigkeitsgrad dieser Verfahren verkannt und sie zu Unrecht nicht mit mindes- tens „1,5“ (Fall Nr. 5) beziehungsweise mit mindestens „1,0“ gewertet.

5 Der Anwaltsgerichtshof hat die Klage mit Urteil vom 9. Juli 2012 abgewiesen. Zur Begründung hat er ausgeführt, der Kläger habe den erforderlichen Nachweis der Bearbeitung von mindes- tens 50 gerichts- oder rechtsförmlichen Verfahren mit arbeitsrechtlichem Bezug nicht erbracht. Bei den vom Kläger gemeldeten 63 Fällen fehle bei einer größeren Anzahl der Bearbeitungs- schwerpunkt im Fachgebiet Arbeitsrecht. Darüber hinaus seien manche Fälle nicht als gerichtli- che oder rechtsförmliche Verfahren oder (so das Verfahren Nr. 48) nicht als eigenständiger Fall einzustufen. Letztlich habe der Kläger nur 45 gerichts- oder rechtsförmliche Verfahren zuzüglich der ebenfalls anerkennungsfähigen Fälle Nr. 5, 6 und 63 nachgewiesen. Bei den letztgenannten drei Fällen könne offen bleiben, ob eine Mindergewichtung auf „0,5“ angezeigt oder sie mit dem Faktor „1,0“ zu bewerten seien; eine Höhergewichtung komme jedenfalls nicht in Betracht.

6 Dass der Fachausschuss der Beklagten von der Durchführung eines Fachgesprächs abgesehen habe, sei nicht zu beanstanden. Denn nicht nachgewiesene besondere praktische Erfahrungen könnten durch ein Fachgespräch nicht ersetzt werden.

7 Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner vom Senat zugelassenen Berufung. Im Verlauf des Berufungsverfahrens hat der Kläger Fortbildungsnachweise im Sinne des § 15 FAO für die Jahre 2011, 2012 und 2013 vorgelegt.

Entscheidungsgründe

8 Die Berufung des Klägers ist gemäß § 112e BRAO, § 124a Abs. 1 bis 3 VwGO zulässig und hat unter Berücksichtigung des im Berufungsverfahren ergänzten Klägervorbringens auch in der Sa- che Erfolg.

I.

9 Dem Anwaltsgerichtshof ist zwar darin beizupflichten, dass der Kläger bezüglich seines am 31. Dezember 2010 bei der Beklagten eingereichten Antrags nicht den nach §§ 2, 5 Abs. 1 Buchst. c, § 6 Abs. 3 FAO zu führenden Nachweis erbracht hat, innerhalb der letzten drei Jahre vor An- tragstellung 100 arbeitsrechtliche Fälle, davon mindestens 50 gerichts- oder rechtsförmliche Verfahren bearbeitet zu haben. Jedoch sind diese Voraussetzungen entgegen der Auffassung des Anwaltsgerichtshofs bei Einbeziehung weiterer Fälle erfüllt, die der Kläger mit Schreiben vom 23. März 2011 nachgemeldet hat. Diese Nachmeldung bezieht sich – vom Fall Nr. 57 abge- sehen – auf Verfahren, die nach dem für den Antrag vom 31. Dezember 2010 maßgeblichen Re- ferenzzeitraum bearbeitet worden sind. Sie ist daher als alternative Antragstellung zu werten, woraus sich ein alternativer Referenzzeitraum von drei Jahren vor dem Eingang des Schreibens vom 23. März 2011 ergibt (vgl. Senatsurteil vom 10. Oktober 2011 – AnwZ (Brfg) 9/11, NJW-RR 2012, 298 Rn. 7 m.w.N.). Hinsichtlich seines mit Schreiben vom 23. März 2011 eingereichten zweiten Antrags hat der Kläger weiter nachgewiesen, dass er auch den übrigen in § 5 Abs. 1 Buchst. c FAO gestellten Anforderungen an den Erwerb besonderer praktischer Erfahrungen ge- nügt und zudem die daneben erforderlichen besonderen theoretischen Kenntnisse (§§ 2, 4, 4a, 6 Abs. 2 FAO) erworben hat.

10 1. Die Verleihung der Befugnis zur Führung der Bezeichnung „Fachanwalt für Arbeitsrecht“ setzt nach § 43c Abs. 1, § 59b Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b BRAO, § 1 Satz 1, § 2 Abs. 1 FAO besondere theo- retische Kenntnisse in den in § 10 FAO bezeichneten Einzelbereichen und besondere praktische Erfahrungen auf dem Gebiet des Arbeitsrechts voraus. Dazu muss der Kläger nach § 5 Abs. 1 Buchst. c FAO persönlich und weisungsfrei als Rechtsanwalt mindestens 100 Fälle aus den in § 10 Nr. 1 Buchst. a bis e, Nr. 2 Buchst. a und b FAO bestimmten Bereichen, davon mindestens fünf Fälle aus dem Bereich des § 10 Nr. 2 FAO und mindestens die Hälfte gerichts- oder rechts- förmliche Verfahren bearbeitet haben.

11 2. Die erforderlichen praktischen Erfahrungen auf dem Gebiet des Arbeitsrechts kann der Kläger für den am 31. Dezember 2010 eingereichten Antrag und den danach maßgeblichen Referenz- zeitraum vom 31. Dezember 2007 bis 30. Dezember 2010 (drei Jahre vor Antragstellung) schon deswegen nicht vorweisen, weil er in dieser Zeit keine 50 gerichts- oder rechtsförmliche Verfah- ren aus dem Fachgebiet Arbeitsrecht bearbeitet hat. Der Anwaltsgerichtshof hat zutreffend bei einer größeren Anzahl der für diesen Zeitraum gemeldeten 57 Fallbearbeitungen (56 bei Antrag- stellung aufgelistete Fälle zuzüglich des nachgemeldeten Falls Nr. 57) eine ausreichende Befas- sung mit arbeitsrechtlichen Fragestellungen vermisst.

12 a) In der vom Kläger vorgelegten Liste der im genannten Referenzzeitraum von ihm bearbeite- ten gerichts- und rechtsförmlichen Verfahren ist eine größere Anzahl von Fällen aus dem Sozial- versicherungs- und Arbeitsförderungsrecht (§ 10 Nr. 1 Buchst. e FAO) aufgeführt. Diese Fallbe- arbeitungen genügen, wie der Anwaltsgerichtshof zutreffend entschieden hat, nur dann für den Erwerb nach § 5 Abs. 1 Buchst. c FAO erforderlichen besonderen praktischen Erfahrungen im Fachgebiet „Arbeitsrecht“, wenn die Fälle einen konkret darzulegenden arbeitsrechtlichen Be- zug aufweisen (vgl. Senatsbeschluss vom 25. Februar 2008 – AnwZ (B) 17/07, NJW 2008, 3301 Rn. 10 – 13).

13 aa) Ein solcher Bezug zum Arbeitsrecht ist, anders als dies der Kläger dem Senatsbeschluss vom 25. Februar 2008 (AnwZ (B) 17/07, aaO) entnehmen will, nicht schon dann gegeben, wenn sich in Fällen, die dem Sozialversicherungs- oder Arbeitsförderungsrecht zuzuordnen sind (§ 10 Nr. 1 Buchst. e FAO), eine arbeitsrechtliche Frage stellen könnte. Der Kläger übersieht hierbei, dass nach der Rechtsprechung des Senats für die Beurteilung, ob eine Fallbearbeitung ausrei- chende praktische Erfahrungen auf dem betreffenden Fachgebiet – hier dem Arbeitsrecht – ver- mittelt, danach zu unterscheiden ist, ob der Fall originär diesem Gebiet zuzurechnen ist oder ob er thematisch einem anderen Rechtsbereich unterfällt und lediglich Berührungspunkte zum re- levanten Fachgebiet aufweist (Senatsbeschluss vom 20. April 2009 – AnwZ (B) 48/08, BRAK-Mitt. 2009, 177 Rn. 8 ff.).

14 (1) Ein thematisch dem Gebiet des Arbeitsrechts zuzuordnender Fall ist schon dann als arbeits- rechtlicher Fall im Sinne von § 5 Abs. 1 Buchst. c FAO anzuerkennen, wenn eine Frage aus den in § 10 FAO bestimmten Bereichen des Arbeitsrechts zumindest erheblich werden kann (Senats- beschlüsse vom 6. März 2006 – AnwZ (B) 36/05, NJW 2006, 1513, teilweise nicht abgedruckt in BGHZ 166, 292, Rn. 22, 29 [für Steuerrecht]; vom 20. April 2009 – AnwZ (B) 48/08, aaO Rn. 8 [für Erbrecht]). Fälle aus den Bereichen des Arbeitsförderungs- oder Sozialversicherungsrechts weisen jedoch nicht schon von sich aus einen arbeitsrechtlichen Schwerpunkt auf. Sie sind, ob- wohl § 10 Nr. 1 Buchst. e FAO auch Grundzüge des Arbeitsförderungs- und Sozialversicherungs- rechts zum Gebiet des Individualarbeitsrechts zählt, nicht dem Arbeitsrecht selbst, sondern le- diglich mit ihm in Beziehung stehenden Nebengebieten zuzuordnen. Denn § 10 Nr. 1 Buchst. e FAO legt nicht fest, welche Art von Fallbearbeitungen für die Fachanwaltsbezeichnung in dem Fachgebiet Arbeitsrecht zu erbringen sind, sondern bestimmt nur, welchen Rechtsstoff das Fachgebiet Arbeitsrecht umfasst (Senatsbeschluss vom 25. Februar 2008 – AnwZ (B) 17/07, aaO Rn. 11). Diese Regelung trägt lediglich dem Umstand Rechnung, dass ein Fachanwalt für Arbeitsrecht ohne Grundkenntnisse auf den angrenzenden Rechtsgebieten des Arbeitsförderungs- und Sozialversicherungsrechts seiner Aufgabe in vielen Fällen nicht gerecht werden kann (Se- natsbeschluss vom 25. Februar 2008 – AnwZ (B) 17/07, aaO). Eine Befassung mit solchen Fällen kann daher nur dann Ausweis praktischer Erfahrung auf den Kerngebieten des Arbeitsrechts sein, wenn die Fälle arbeitsrechtliche Bezüge besitzen (Senatsbeschluss vom 25. Februar 2008 – AnwZ (B) 17/07, aaO Rn. 10 ff.).

15 (2) Einen ausreichenden inhaltlichen Bezug zum Arbeitsrecht weist ein Fall, der auf dem Ge- biet des Arbeitsförderungs- oder Sozialversicherungsrechts liegt, entgegen der Auffassung des Klägers nur dann auf, wenn bei ihm arbeitsrechtliche Fragen für die argumentative Auseinan- dersetzung (tatsächlich) eine Rolle spielen (Senatsbeschlüsse vom 25. Februar 2008 – AnwZ

(B) 17/07, aaO Rn. 12 [für Arbeitsrecht]; vom 20. April 2009 – AnwZ (B) 48/08, aaO Rn. 9 [für Erbrecht]). Die arbeitsrechtliche Problemstellung muss dabei zwar nicht einen wesentlichen An- teil an der Fallbearbeitung haben oder gar den Mittelpunkt des Falles bilden. Es muss aber im Rahmen eines arbeitsförderungs- oder sozialrechtlichen Falles im maßgeblichen Referenzzeit- raum eine für die juristische Bearbeitung relevante arbeitsrechtliche Frage aufgeworfen wer- den (vgl. Senatsbeschluss vom 20. April 2009 – AnwZ (B) 48/08 aaO). Solche Fälle werden al- so nicht schon dadurch zu arbeitsrechtlichen Fällen im Sinne des § 5 Abs. 1 Buchst. c FAO, dass bei der Prüfung eines sozialversicherungs- oder arbeitsförderungsrechtlichen Anspruchs neben- bei arbeitsrechtliche Aspekte zu berücksichtigen sind, die keiner näheren Befassung bedürfen, weil sie sich als unproblematisch darstellen (vgl. Senatsbeschluss vom 20. April 2009 – AnwZ (B) 48/08, aaO [für eine unstreitige Gesamtrechtsnachfolge bei einem nicht originär dem Erbrecht zuzuordnenden Fall]).

16 (3) Entgegen der Auffassung des Klägers ist aus dem Passus im Senatsbeschluss vom 25. Febru- ar 2008 (AnwZ (B) 17/07, aaO Rn. 14), in dem der Senat bestimmte sozialversicherungsrecht- liche Widerspruchsverfahren (zum Gegenstand dieser Verfahren vgl. AGH Koblenz, Beschluss vom 10. November 2006 – 1 AGH 13/06, juris Rn. 18) mit der Begründung als arbeitsrechtliche Verfahren anerkannt hat, „diese Fallbearbeitungen werfen nicht nur sozialrechtliche, sondern auch arbeitsrechtliche Fragen nach dem Bestand eines Arbeitsverhältnisses oder nach der Er- werbsfähigkeit des Arbeitnehmers auf“ nicht herzuleiten, der Senat bejahe bei Randgebieten zum Arbeitsrecht schon dann einen ausreichenden arbeitsrechtlichen Bezug, wenn Fragestel- lungen aus dem Arbeitsrecht eine Rolle spielen könnten. Anders als der Kläger meint, ist auch nicht die Annahme gerechtfertigt, bei Verfahren, in denen eine sozialversicherungsrechtliche Erwerbsminderung geltend gemacht wird, bestehe stets ein inhaltlicher Bezug zum Arbeitsrecht.

17 (a) Der Senat hat mit diesen Ausführungen die in demselben Senatsbeschluss erstmals aufge- stellten allgemeinen Grundsätze zur Anerkennungsfähigkeit von sozialversicherungs- und ar- beitsförderungsrechtlichen Fällen (Senatsbeschluss vom 25. Februar 2008 – AnwZ (B) 17/07, aaO Rn. 10 – 12) nicht relativiert, sondern sie lediglich auf die konkret zu beurteilenden Fälle übertragen. Dementsprechend hat er seine Subsumtion daran ausgerichtet, ob in den vom dor- tigen Antragsteller bearbeiteten sozialversicherungsrechtlichen Fällen Fragestellungen aus dem Arbeitsrecht, wie etwa der Bestand des Arbeitsverhältnisses oder die Erwerbsfähigkeit des Ar- beitnehmers, zu klären waren. Dabei hat der Senat allerdings die Unterscheidung zwischen dem arbeitsrechtlichen Aspekt der Arbeitsunfähigkeit und der rentenversicherungsrechtlichen Proble- matik der Erwerbsminderung nicht trennscharf herausgearbeitet und folglich nicht näher aus- geführt, dass die Prüfung der sozialversicherungsrechtlichen Erwerbsminderung nicht stets ei- ne Klärung von arbeitsrechtlichen Fragestellungen, etwa der Arbeitsunfähigkeit oder des Berufs- bilds, mit einschließt.

18 (b) Dies gibt – vor allem im Hinblick auf die vom Kläger vertretene Auffassung, ein ausreichen- der arbeitsrechtlicher Bezug liege schon dann vor, wenn in einem sozialversicherungsrechtli- chen Fall die Frage der Erwerbsminderung zu beurteilen sei – Anlass zur Klarstellung, dass ein ausreichender arbeitsrechtlicher Bezug in solchen Fallgestaltungen nicht automatisch anzuneh- men ist. Vielmehr ist er – wie auch sonst bei Fällen, die dem relevanten Fachgebiet nicht origi- när zuzuordnen sind, – jeweils konkret festzustellen. Zwar gibt es gewisse Überschneidungen zwischen dem Begriff der (vollen oder teilweisen) Erwerbsminderung (§ 43 SGB VI) und der Ar- beitsunfähigkeit. Jedoch gelten für die rentenversicherungsrechtliche Erwerbsminderung andere Maßstäbe als für den arbeitsrechtlichen Begriff der Arbeitsunfähigkeit.

19 Eine volle oder teilweise Erwerbsminderung liegt dann vor, wenn der Versicherte wegen Krank- heit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit außerstande ist, unter den üblichen Bedingun- gen des Arbeitsmarktes mindestens drei beziehungsweise mindestens sechs Stunden täglich er- werbstätig zu sein (§ 43 Abs. 1, 2 SGB VI; vgl. auch BSGE 109, 189 ff.). Arbeitsunfähigkeit ist da- gegen dann gegeben, wenn ein Krankheitsgeschehen den Arbeitnehmer außerstande setzt, die ihm nach dem Arbeitsvertrag obliegende Arbeit zu verrichten, oder wenn er die Arbeit nur unter der Gefahr fortsetzen könnte, in absehbarer Zeit seinen Zustand zu verschlimmern (vgl. BAGE 45, 165 ff.). Im ersten Fall ist also eine auf die üblichen Bedingungen des Arbeitsmarkts bezoge- ne Sichtweise maßgebend, während im zweiten Fall das Unvermögen zur Verrichtung der nach den arbeitsvertraglichen Absprachen geschuldeten Arbeitsleistung entscheidend ist.

20 bb) Ob bei Nebengebieten zum Arbeitsrecht ausreichende arbeitsrechtliche Bezüge vorliegen, ist letztlich unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. Senatsbe- schluss vom 20. April 2009 – AnwZ (B) 48/08, aaO Rn. 10 [zum Erbrecht]). Es ist daher, wie die Beklagte und der Anwaltsgerichtshof zutreffend angenommen haben, von einem Bewerber um den Fachanwaltstitel „Arbeitsrecht“ zu fordern, dass er in seinen Fallbeschreibungen aufzeigt, welche arbeitsrechtlichen Fragestellungen bei der Bearbeitung sozialversicherungs- oder ar- beitsförderungsrechtlicher Fälle konkret eine Rolle gespielt haben. An solchen Bezügen zum Ar- beitsrecht fehlt es, wenn arbeitsrechtliche Fragestellungen für die Fallbearbeitung letztlich nicht relevant werden, etwa weil Inhalt eines Arbeitsvertrags oder der Bestand beziehungsweise die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses von keiner Seite in Zweifel gezogen werden. Es gelten hier die gleichen Maßstäbe, die der Senat bereits für das Fachgebiet „Erbrecht“ beschrieben hat. Danach wird ein Fall, dessen Schwerpunkt in einem anderen Gebiet liegt, nicht schon da- durch zu einem erbrechtlichen Fall, dass einem Anspruch etwa eine unstreitige Gesamtrechts- nachfolge gemäß § 1922 BGB zugrunde liegt (Senatsbeschluss vom 20. April 2009 – AnwZ (B) 48/08, aaO Rn. 9).

21 b) Gemessen an diesen Maßstäben sind von den vom Kläger für den Referenzzeitraum 31. De- zember 2007 bis 30. Dezember 2010 gemeldeten 57 gerichts- oder rechtsförmlichen Verfah- ren auch unter Berücksichtigung der nach § 5 Abs. 4 FAO vorzunehmenden Gewichtung nicht mehr als 48 Fälle berücksichtigungsfähig. Der Anwaltsgerichtshof hat von den vom Kläger insgesamt eingereichten 63 Verfahren 45 Fälle (Nr. 3, 7, 9, 10, 12, 13, 16 – 18, 20 – 28, 30, 31, 33 – 41, 43 – 47, 49 – 58, 62) anerkannt und mit dem Faktor „1,0“ gewertet. Daneben hat er drei wei- tere Verfahren (Fälle Nr. 5, 6 und 63) berücksichtigt, dabei aber offengelassen, ob diese jeweils mit „0,5“ oder mit „1,0“ zu gewichten sind. Von den vom Anwaltsgerichtshof gewerteten Verfah- ren sind jedoch die Fälle Nr. 58, Nr. 62 und Nr. 63 außerhalb des Referenzzeitraums bearbeitet worden, der für den am 31. Dezember 2010 eingereichten Antrag maßgeblich ist. Es verbleiben daher 43 Verfahren zuzüglich der Fälle Nr. 5 und Nr. 6. Daneben weisen zwei weitere, vom An- waltsgerichtshof nicht berücksichtigte Verfahren den erforderlichen inhaltlichen Bezug zum Ar- beitsrecht auf, nämlich die Fälle Nr. 1 und Nr. 19. Die weiteren auf der Liste der gerichts- und rechtsförmlichen Verfahren aufgeführten, im Referenzzeitraum vom 31. Dezember 2007 bis 30. Dezember 2010 bearbeiteten Fälle lassen dagegen einen solchen Bezug vermissen.

22 aa) Gegenstand des Falls Nr. 1 ist eine vor dem Sozialgericht eingeklagte Rente wegen Erwerbs- minderung gemäß §§ 43, 240 SGB VI. Dieses Verfahren weist nach dem unwiderlegten Vorbrin- gen des Klägers einen ausreichenden inhaltlichen Bezug zum Arbeitsrecht auf. Denn für die von der Mandantin des Klägers hilfsweise geltend gemachte Rente wegen teilweiser Erwerbsminde- rung bei Berufungsunfähigkeit kam es entscheidend darauf an, ob eine Berufungsunfähigkeit im Sinne von § 240 Abs. 2 SGB VI vorlag. Die Beurteilung der Berufsunfähigkeit richtet sich maß- geblich nach dem bisherigen Beruf des Versicherten (vgl. BSG, Urteil vom 25. Juli 2001 – B 8 KN 14/00 R, juris Rn. 13 ff. m.w.N.). Kann dieser nicht mehr ausgeübt werden, hängt der Renten- anspruch davon ab, ob es zumindest eine Tätigkeit gibt, die dem Versicherten sozial zumutbar ist und gesundheitlich wie fachlich noch bewältigt werden kann. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, das zur Erleichterung dieser Beurteilung die Berufe der Versicherten in verschiedene Gruppen eingeteilt hat, darf ein Versicherter im Vergleich zu seinem bisherigen Beruf grundsätzlich auf die nächstniedrigere Gruppe verwiesen werden (zu den Einzelheiten vgl. BSG, Urteil vom 25. Juli 2001 – B 8 KN 14/00 R, aaO Rn. 15 ff. m.w.N.).

23 Ausgehend von diesen Grundsätzen war in dem Verfahren Nr. 1 unter anderem zu prüfen, ob die Mandantin des Klägers in ihrem zuletzt ausgeübten Beruf die Qualifikation einer Facharbei- terin erworben hatte und daher nur eingeschränkt auf niedrigere Tätigkeiten hätte verwiesen werden können. Diese zwischen den Parteien streitige Frage wurde nach Vorliegen des einge- holten Gutachtens im Mai 2008 vom Gericht zulasten der Mandantin des Klägers beurteilt. Auf Anregung des Sozialgerichts hat der Kläger nach Überprüfung der Sach- und Rechtslage und nach weiterer Aufklärung der beruflichen Ausbildung seiner Mandantin die Klage zurückgenom- men. Damit spielte die berufliche Qualifikation der Mandantin des Klägers in dem gerichtlichen Verfahren eine Rolle, so dass ein ausreichender inhaltlicher Bezug zum Arbeitsrecht bestand.

24 bb) Auch im Fall Nr. 19 ist entgegen der Auffassung des Anwaltsgerichtshofs ein arbeitsrechtli- cher Bezug gegeben. Es handelt sich hierbei um ein Widerspruchsverfahren gegen die Kürzung von Arbeitslosengeld wegen der Nichteinhaltung eines Beratungstermins (Fall Nr. 14) und we- gen des Fernbleibens von der beruflichen Weiterbildungsstätte (Fall Nr. 15), die von der Man- dantin des Klägers aufgrund einer getroffenen Eingliederungsvereinbarung hätte aufgesucht werden müssen. Die Mandantin des Klägers hat in beiden Fällen eine krankheitsbedingte Ge- hunfähigkeit als Gründe für die Pflichtverstöße angegeben. Wie der Anwaltsgerichtshof zutref- fend ausgeführt hat, ist im erst genannten Fall ein arbeitsrechtlicher Bezug nicht zu erkennen. Denn das Unvermögen eines Arbeitssuchenden, einen bestimmten Beratungstermin wahrzuneh- men, ist nicht mit der andersgelagerten arbeitsrechtlichen Frage der Arbeitsunfähigkeit gleich- zusetzen. Dagegen weist die Frage, ob ein Arbeitssuchender krankheitsbedingt nicht in der La- ge ist, die Wegstrecke zu der von ihm zum Zwecke seiner beruflichen Wiedereingliederung für eine gewisse Dauer aufzusuchenden beruflichen Weiterbildungsstätte zu bewältigen, deutliche Parallelen zu der Frage der auf, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Wegeunfähigkeit als Unterfall der Arbeitsunfähigkeit vorliegt. In beiden Fällen kommt es entscheidend darauf an, ob der Betroffene außerstande ist, seinen beruflichen Einsatzort zu erreichen und die ihm dort obliegenden Aufgaben zu erfüllen. Die Bearbeitung des Widerspruchsverfahrens ist damit zum Ausweis arbeitsrechtlicher Expertise geeignet.

25 cc) Zutreffend hat der Anwaltsgerichtshof dagegen bei den Verfahren Nr. 2 und Nr. 48 einen ausreichenden arbeitsrechtlichen Bezug vermisst. Hierbei handelt es sich um eine gegen die Einstellung der Zahlung einer Verletztenrente aus der gesetzlichen Unfallversicherung erhobene Klage zum Sozialgericht (Nr. 2) mit anschließendem Berufungsverfahren (Nr. 48). Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Vertretung in einer höheren Instanz nicht als ein gegenüber dem Ausgangsfall eigenständiger Fall zu werten (Senatsbeschluss vom 12. Juli 2010 – AnwZ (B) 85/09, NJW-RR 2011, 279 Rn. 3), so dass vorliegend von einem einheitlichen Fall auszugehen ist.

26 Dass dieser Fall den erforderlichen arbeitsrechtlichen Bezug aufweist, hat der Kläger nicht dar- gelegt. Zwar können bei einem Anspruch auf Verletztenrente infolge Arbeitsunfalls gemäß § 56 SGB VII auch arbeitsrechtliche Fragestellungen eine Rolle spielen. Denn die Minderung der Er- werbsfähigkeit richtet sich gemäß § 56 Abs. 2 SGB VII nach dem Umfang der sich aus der Beein- trächtigung des körperlichen und geistigen Leistungsvermögens ergebenden verminderten Ar- beitsmöglichkeiten auf dem gesamten Gebiet des Erwerbslebens. Dabei sind die Nachteile zu berücksichtigen, die die Versicherten dadurch erleiden, dass sie bestimmte von ihnen erworbe- ne besondere berufliche Kenntnisse und Erfahrungen infolge des Versicherungsfalls nicht mehr oder nur noch in vermindertem Umfang nutzen können, soweit solche Nachteile nicht durch sonstige Fähigkeiten, deren Nutzung ihnen zugemutet werden kann, ausgeglichen werden. Dass solche arbeitsrechtliche Fragestellungen konkret eine Rolle gespielt haben, ist dem Vorbringen des Klägers jedoch nicht zu entnehmen.

27 Er hat sich auf den – unzutreffenden – Standpunkt gestellt, bei der sozialversicherungsrechtli- chen Frage der Erwerbsfähigkeit handele es sich ohne weiteres auch um eine arbeitsrechtliche Problemstellung. Weiter hat er aus dem Umstand, dass ein – unstreitig gegebener – Arbeitsunfall den Ausgangspunkt des Verfahrens bildete, einen „engen Zusammenhang“ zum Arbeitsrecht hergeleitet. Dem ist schon deswegen nicht zu folgen, weil die Problematik des Falles allein darin lag zu klären, ob der Mandantin des Klägers aus dem – an sich anerkannten – Arbeitsunfall noch andauernde Schäden erwachsen sind. Dies reicht für den Erwerb einer arbeitsrechtlichen Exper- tise nach den vom Senat aufgestellten (vgl. Senatsbeschlüsse vom 25. Februar 2008 – AnwZ (B) 17/07, aaO Rn. 12; vom 20. April 2009 – AnwZ (B) 48/08, aaO Rn. 9) und oben (unter I 2 a aa) beschriebenen Maßstäben nicht aus. Über diese unzureichenden Aspekte hinausgehende Berührungspunkte mit dem Arbeitsrecht wies der Fall, wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Anwaltsgerichtshof eingeräumt hat, nicht auf.

28 dd) Der erforderliche arbeitsrechtliche Bezug fehlt auch bei den vom Anwaltsgerichtshof nicht anerkannten Fällen Nr. 4 und Nr. 8, in denen allein die Anrechnung von Einkünften auf sozial- rechtliche Leistungen im Streit stand. Im Fall Nr. 4 hat der Kläger für seinen Mandanten Wider- spruch gegen die Rückforderung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts wegen an- gerechneter Arbeitseinkünfte (§ 11 SGB II) erhoben. Ähnlich liegen die Dinge im Fall Nr. 8. Hier hat der Kläger Widerspruch und Klage gegen die Ablehnung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts wegen fiktiver Zurechnung des Einkommens der Mutter des Mandanten (§ 9 Abs. 5 SGB II) und wegen Anrechnung eigener Einkünfte eingereicht. Der Anwaltsgerichtshof hat zutreffend darauf abgestellt, dass im Fall Nr. 4 das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses und im Fall Nr. 8 dessen zwischenzeitlicher Verlust unstreitig waren und damit arbeitsrechtliche Aspekte in beiden Verfahren keine Rolle spielten. Zu klären war letztlich allein die sozialrechtliche Frage der Anrechenbarkeit erzielter und – zusätzlich im Fall Nr. 8 – fiktiver Einkünfte auf die Leis- tungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Die Fallbearbeitungen waren daher nicht geeignet, dem Kläger arbeitsrechtliche Expertise zu vermitteln.

29 ee) Die Fälle Nr. 11, Nr. 14 und Nr. 15 hat der Anwaltsgerichtshof mit Recht schon nicht als rechtsförmliche Verfahren anerkannt. Auch wenn der Begriff „rechtsförmliches Verfahren“ in der Fachanwaltsordnung nicht immer einheitlich gebraucht wird, gilt jedoch für alle Fachan- waltsgebiete, dass nicht jedes durch einen Antrag in Gang gesetzte Verwaltungsverfahren unter den Begriff des rechtsförmlichen Verfahrens fällt, sondern nur ein solches, das durch eine Ver- fahrensordnung, insbesondere also durch Form- und Fristvorschriften, geregelt ist (Senatsbe- schluss vom 20. April 2009 – AnwZ (B) 48/08, aaO Rn. 13 m.w.N.). An diesen Voraussetzungen fehlt es in den genannten Fällen.

30 (1) Im Fall Nr. 11 hat der Kläger lediglich ein Telefonat mit der Bundesagentur für Arbeit geführt, um diese dazu zu bewegen, die im Rahmen einer Eingliederungsvereinbarung (§ 37 Abs. 2 SGB

III) zugesagte Kostenübernahme für den Erwerb eines Lkw-Führerscheins über die vereinbarten zwei Monate hinaus zu verlängern. Für die begehrte Anpassung der Eingliederungsvereinbarung besteht keine förmliche Verfahrensordnung. Die vom Kläger herangezogene Vorschrift des § 37 Abs. 3 SGB III trifft nur Regelungen zur Fortschreibung und Anpassung einer Eingliederungsver- einbarung, nicht aber dazu, auf welche verfahrensrechtliche Weise dies zu geschehen hat.

31 (2) In den Fällen Nr. 14 und Nr. 15 ist die nach § 24 Abs. 1 SGB X vorgeschriebene Anhörung der Mandantin des Klägers zu beabsichtigten Sanktionen wegen der Nichteinhaltung eines Be- ratungstermins und des Fernbleibens von der beruflichen Weiterbildungsstätte erfolgt. Nach § 9 SGB X ist das Verwaltungsverfahren nicht an bestimmte Formen gebunden, soweit keine beson- deren Rechtsvorschriften für die Form des Verfahrens bestehen. Solche abweichenden Regelun- gen trifft § 24 Abs. 1 SGB X entgegen der Auffassung des Klägers nicht. Dort wird nur angeord- net, dass einem Beteiligten vor Erlass eines in seine Rechte eingreifenden Verwaltungsakts Ge- legenheit zu geben ist, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Da- von abgesehen sind diese Fälle auch deswegen nicht als eigenständige rechtsförmliche Verfah- ren anzuerkennen, weil sie zusammen mit dem berücksichtigungsfähigen Widerspruchsverfah- ren Nr. 19 (siehe oben unter I 2 b bb) einen einheitlichen Fall bilden (vgl. Senatsbeschluss vom 12. Juli 2010 – AnwZ (B) 85/09, aaO).

32 (3) In den Fällen Nr. 11 und Nr. 14 fehlt es darüber hinaus an einem inhaltlichen Bezug zum Ar- beitsrecht. Die Frage der Verlängerung der Kostenzusage für den Erwerb eines Führerscheins im Rahmen einer Eingliederungsmaßnahme (Fall Nr. 11) ist eine ausschließlich arbeitsförderungs- rechtliche Problemstellung. Dass auch beim Fall Nr. 14 ein Bezug zum Arbeitsrecht nicht zu er- kennen ist, ist bereits im Zusammenhang mit dem Fall Nr. 19 erörtert worden (oben unter I 2 b bb).

33 ff) Auch im Fall Nr. 29 liegt kein rechtsförmliches Verfahren vor. Der Kläger hat zwar in einer ar- beitsrechtlichen Angelegenheit einen Klageentwurf gefertigt, jedoch wegen zwischenzeitlich ein- getretener Insolvenz des Arbeitgebers kein Klageverfahren eingeleitet.

34 gg) Bei den Fällen Nr. 32 und Nr. 42 ist der erforderliche Bezug zum Arbeitsrecht nicht gegeben. Gegenstand des Verfahrens Nr. 32 war ein Widerspruch gegen einen Aufhebungs- und Erstat- tungsbescheid der Bundesagentur für Arbeit gemäß § 141 SGB III in der bis zum 31. März 2012 geltenden Fassung. Grund dieses Bescheids war die sozialversicherungsrechtliche Frage der An- rechnung von Arbeitseinkünften, die vom Arbeitgeber zwar abgerechnet, aber noch nicht aus- bezahlt worden waren. Arbeitsrechtliche Probleme waren dabei nicht zu klären; dass und in wel- cher Höhe der Mandant Arbeitslohn von seinem Arbeitgeber zu beanspruchen hatte, stand nicht im Streit. Das Arbeitsentgelt wurde vom Arbeitgeber im Verlauf des Widerspruchsverfahrens auch nachbezahlt. Im Fall Nr. 42 handelte es sich um eine Klage vor dem Sozialgericht auf Ge- währung von Rehabilitationsleistungen. Hierbei waren allein sozialrechtliche Fragestellungen, insbesondere das Vorliegen einer Erwerbsminderung oder einer Gefährdung der Erwerbsfähig- keit zu klären. Eine Berührung mit dem Arbeitsrecht wies der Fall nur insoweit auf, als die Be- hörde den Arbeitgeber während des Widerspruchsverfahrens um Auskünfte über den Bestand und die Ausgestaltung des Arbeitsplatzes des Mandanten des Klägers gebeten hatte. Diese Um- stände spielten aber für die argumentative Auseinandersetzung keine Rolle. Denn sie wurden, wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Anwaltsgerichtshof eingeräumt hat, von keiner Seite in Zweifel gezogen. Das Verfahren war daher nicht geeignet, dem Kläger arbeits- rechtliche Expertise zu verschaffen.

35 hh) Danach sind insgesamt 47 gerichts- oder rechtsförmliche Verfahren anzuerkennen, näm- lich die Fälle Nr. 1, 3, 5 – 7, 9, 10, 12, 13, 16 – 28, 30, 31, 33 – 41, 43 – 47, 49 – 57). Diese Verfah- ren sind mit Ausnahme der Fälle Nr. 3 und Nr. 6 sämtlich mit „1,0“ zu werten. Letztere sind mit „1,5“ zu gewichten, so dass insgesamt 48 Verfahren berücksichtigungsfähig sind.

36 (1) § 5 Abs. 1 FAO geht von Fällen aus, die gemessen an ihrer Bedeutung, ihrem Umfang und ih- rem Schwierigkeitsgrad von durchschnittlichem Gewicht sind. Der durchschnittliche Fall ist da- bei naturgemäß keine punktgenaue Größe, sondern umfasst eine gewisse Bandbreite. Dies hat

zur Folge, dass für eine Höher- oder Mindergewichtung der vom Bewerber vorgelegten Manda- te tragfähige Anhaltspunkte vorliegen müssen, die eine zuverlässige Beurteilung dahin zulas- sen, dass sich der zu beurteilende Fall in seinem Gewicht in der einen oder anderen Richtung vom Durchschnitt abhebt. Lässt sich trotz aussagekräftiger Fallbeschreibung (und gegebenen- falls eingeholter Arbeitsproben) nicht abschließend beurteilen, ob sich die Rechtssache vom Durchschnitt abhebt, ist sie als durchschnittliche Angelegenheit einzuordnen und mit dem Fak- tor „1,0“ zu bewerten (Senatsurteil vom 8. April 2013 – AnwZ (Brfg) 54/11, BGHZ 197, 118 Rn. 33 ff.).

37 (2) Davon ausgehend ist, anders als die Beklagte meint, eine Mindergewichtung im Fall Nr. 5 nicht angezeigt. Gegenstand dieses Verfahrens war die Klage eines Arbeitnehmers gegen den Geschäftsführer der Arbeitgeberin, einer insolventen GmbH, wegen nach Angaben der Kran- kenkasse nicht abgeführter Krankenversicherungsbeiträge. Dass es sich nach Einschätzung der Beklagten hierbei um einen rechtlich einfach gelagerten Fall handelte, rechtfertigt für sich ge- nommen keine Herabstufung auf den Faktor „0,5“ (Senatsurteil vom 8. April 2013 – AnwZ (Brfg) 54/11, aaO Rn. 37).

38 (3) Im Fall Nr. 6 ist ebenfalls keine Mindergewichtung, sondern – im Gegenteil – eine Heraufstu- fung auf „1,5“ angezeigt. Hierbei handelte es sich um ein beim Landessozialgericht geführtes Berufungsverfahren über eine Rente wegen Erwerbsminderung, bei der auch die arbeitsrechtli- che Frage zu klären war, ob der Mandant des Klägers als geprüfte Werkschutzkraft mit langjäh- riger Berufserfahrung einer Fachkraft im Bewachungsgewerbe gleichzusetzen war. Bei der Ge- wichtung dieses Falles ist zu berücksichtigen, dass Bezugspunkte für die Gewichtung nicht der Umfang und die Schwierigkeit der im maßgeblichen Beurteilungszeitraum entfalteten anwaltli- chen Tätigkeit sind, sondern die Bedeutung, der Umfang und die Schwierigkeit des jeweiligen Falles insgesamt (vgl. Senatsurteil vom 8. April 2013 – AnwZ (Brfg) 54/11, aaO Rn. 39 m.w.N). Dies führt zwar nicht dazu, dass jedes Verfahren, das in die zweite Instanz gelangt, höher zu gewichten ist (vgl. Senatsurteil vom 8. April 2013 – AnwZ (Brfg) 54/11, aaO Rn. 34; Senatsbe- schluss vom 12. Juli 2010 – AnwZ (B) 85/09, aaO Rn. 5). Wird aber ein Verfahren über zwei In- stanzen betrieben und waren nicht nur im Verfahren erster Instanz, sondern – wie hier – auch im Berufungsverfahren substantielle arbeitsrechtliche Fragen zu erörtern, ist eine Höhergewich- tung vorzunehmen.

39 (4) Aus den gleichen Erwägungen ist auch im Fall Nr. 3, bei dem es sich um ein über zwei In- stanzen geführtes arbeitsrechtliches Verfahren mit Bezügen zum Individual- und zum Kollektiv- arbeitsrecht handelte, eine Höhergewichtung auf „1,5“ angezeigt.

40 (5) Ansonsten bestehen keine tragfähigen Anhaltspunkte für Höhergewichtung. Damit sind die insgesamt berücksichtigungsfähigen 47 Verfahren als 48 Fälle zu werten. Das erforderliche Quo- rum von 50 gerichts- oder rechtsförmlichen Verfahren wird folglich im Referenzzeitraum vom 31. Dezember 2007 bis 30. Dezember 2010 nicht erreicht.

41 c) Dem Kläger war auch nicht Gelegenheit zu geben, gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 FAO zum Nach- weis der besonderen praktischen Erfahrungen mit dem Fachausschuss der Beklagten ein Fach- gespräch zu führen.

42 aa) Nach § 7 Abs. 1 Satz 2 FAO kann der Fachausschuss von einem Fachgespräch absehen, wenn er seine Stellungnahme gegenüber dem Vorstand hinsichtlich der besonderen theoreti- schen Kenntnisse oder der besonderen praktischen Erfahrungen nach dem Gesamteindruck der vorgelegten Zeugnisse und schriftlichen Unterlagen auch ohne ein Fachgespräch abgeben kann. Das Fachgespräch tritt damit nicht als zusätzliche Prüfung der fachlichen Qualifikation des Be- werbers neben die in der Fachanwaltsordnung geforderten Nachweise; hat ein Antragsteller ausreichende Unterlagen (§ 6 FAO) vorgelegt, ist für ein Fachgespräch kein Raum (st. Rspr.; vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 7. März 2005 – AnwZ (B) 11/04, BRAK-Mitt. 2005, 123 f., vom 6. März 2006 – AnwZ (B) 36/05, aaO Rn. 32 und vom 30. Mai 2012 – AnwZ (Brfg) 3/12, NJW-RR 2012, 1525 Rn. 6 m.w.N.).

43 bb) Der Fachausschuss hat aber auch dann keine Veranlassung, ein Fachgespräch durchzufüh- ren, wenn ein Antragsteller die in § 5 Abs. 1 FAO vorgesehenen Fallzahlen – auch unter Berück- sichtigung einer eventuell nach § 5 Abs. 4 FAO vorzunehmenden Höhergewichtung einzelner Fälle – verfehlt (Senatsurteil vom 16. Dezember 2013 – AnwZ (Brfg) 29/12, juris Rn. 28). In einem solchen Fall kann der Ausschuss seine Stellungnahme gegenüber dem Vorstand auch oh- ne ein Fachgespräch abgeben (§ 7 Abs. 1 Satz 2 FAO). Insoweit unterscheidet sich die Situation beim Nachweis der besonderen theoretischen Kenntnisse (§ 4 FAO) von dem Nachweis der besonderen praktischen Erfahrungen (§ 5 FAO). Während der Erwerb besonderer theoretischer Kenntnisse nach § 4 Abs. 1 FAO nur „in der Regel“ den Besuch eines fachanwaltsspezifischen Lehrgangs voraussetzt (zur Frage der Durchführung eines Fachgesprächs im Rahmen des alter- nativen Nachweises nach § 4 Abs. 3 FAO vgl. Senatsbeschluss vom 30. Mai 2012, aaO), sind die Fallzahlen in § 5 FAO vom Satzungsgeber absolut formuliert. Der Erwerb besonderer praktischer Erfahrungen im Arbeitsrecht setzt danach nicht im Regelfall, sondern – gegebenenfalls nach an- gepasster Gewichtung – ausnahmslos die Mindestzahl von 50 gerichts- oder rechtsförmlichen Verfahren voraus (§ 5 Abs. 1 Buchst. c FAO).

44 3. Der Kläger hat allerdings die nach § 5 Abs. 1 Buchst. c FAO erforderlichen praktischen Erfah- rungen in dem Referenzzeitraum vom 23. März 2008 bis 22. März 2011 erworben, der für die mit Schreiben vom 23. März 2011 erfolgte Nachmeldung der Verfahren Nr. 58 bis Nr. 63 und für die damit verbundene alternative Antragstellung (vgl. Senatsurteil vom 10. Oktober 2011 – An- wZ (Brfg) 9/11, aaO) maßgebend ist.

45 a) Er hat den Nachweis erbracht, in diesem Zeitraum 50 gerichts- oder rechtsförmliche Verfah- ren mit arbeitsrechtlichem Bezug betrieben zu haben.

46 aa) Von den anzuerkennenden 48 gerichtlichen oder rechtsförmlichen Fällen, mit denen sich der Kläger in der Zeit vom 31. Dezember 2007 bis 30. Dezember 2010 zu befassen hatte, sind bei 47 Verfahren auch in der Zeit ab 23. März 2008 (Beginn des neuen Referenzzeitraums) in be- rücksichtigungsfähiger Weise bearbeitet worden.

47 (1) Dies gilt, anders als die Beklagte meint, auch für das mit Nr. 1 bezifferte Klageverfahren vor dem Sozialgericht (siehe oben unter I 2 b aa). Denn nachdem sich das Gericht und die Be- klagte nach Einholung eines Sachverständigengutachtens im Mai 2008 auf den Standpunkt ge- stellt hatten, es liege auch keine Erwerbsminderung bei Berufungsunfähigkeit im Sinne von § 240 Abs. 2 SGB VI vor, hatte der Kläger zu klären, ob dem mit dem Argument begegnet wer- den könnte, die Mandantin des Klägers habe in ihrem zuletzt ausgeübten Beruf die Qualifikati- on einer Facharbeiterin erworben und könne daher nur eingeschränkt auf niedrigere Tätigkeiten verwiesen werden. Damit warf das Verfahren eine für die juristische Bearbeitung relevante ar- beitsrechtliche Frage auf, was gleichzeitig bedeutet, dass ein arbeitsrechtlicher Aspekt für die argumentative Auseinandersetzung eine Rolle spielte (vgl. Senatsbeschluss vom 20. April 2009 – AnwZ (B) 48/08, aaO Rn. 9). Anders als die Beklagte meint, fehlt es nicht deswegen an einem ausreichenden arbeitsrechtlichen Bezug, weil der Kläger die von der Gegenseite und dem Ge- richt vorgebrachten Argumente nach Prüfung ihrer Stichhaltigkeit nicht (mehr) schriftsätzlich in Frage stellte. Denn arbeitsrechtliche Expertise wird in einem solchen Fall auch dann erworben, wenn die Prüfung eines aufgeworfenen arbeitsrechtlichen Aspekts letztlich zu der Entscheidung führt, die Klage zurückzunehmen.

48 (2) Nicht berücksichtigt werden kann dagegen das Verfahren Nr. 9. Dieses wurde vor Beginn des neuen Referenzzeitraums (23. März 2008) beendet. Es wurde nach den Angaben des Klä- gers spätestens am 20. März 2008 abgeschlossen.

49 bb) Zu den aus dem ursprünglichen Referenzzeitraum anzuerkennenden 47 Verfahren (jeweils mit „1,0“ zu gewichtende Fälle Nr. 1, 5, 7, 10, 12, 13, 16 – 28, 30, 31, 33 – 41, 43 – 47, 49 – 57 und jeweils mit „1,5“ zu wertende Fälle Nr. 3, 6) kommen die mit Schreiben vom 23. März 2011 nachgemeldeten, vom Anwaltsgerichtshof berücksichtigten Verfahren Nr. 58, 62 und 63 hinzu.

Diese drei Verfahren sind jeweils mit dem Faktor „1,0“ zu gewichten. Dies gilt auch für das Ver- fahren Nr. 63, dessen Gegenstand ein Prozess vor dem Sozialgericht war, bei dem unter ande- rem arbeitsrechtliche Fragen zu klären waren. Tragfähige Anhaltspunkte dafür, dass diesem Fall – gemessen an den Maßstäben des § 5 Abs. 4 FAO – ein unterdurchschnittliches Gewicht zukä- me, bestehen nicht. Damit erreicht der Kläger für den Referenzzeitraum 23. März 2008 bis 22. März 2011 das erforderliche Fallquorum von 50 gerichts- oder rechtsförmlichen Verfahren.

50 b) Weiter hat der Kläger im Referenzzeitraum vom 23. März 2008 bis 22. März 2011 mindestens 50 außergerichtliche Fälle aus dem Gebiet des Arbeitsrechts bearbeitet. Der Kläger hat für den ursprünglichen Bearbeitungszeitraum vom 31. Dezember 2007 bis 30. Dezember 2010 eine Lis- te vorgelegt, die insgesamt 70 außergerichtliche Mandate mit arbeitsrechtlichem Einschlag aus- weist. Davon sind – wegen der Verschiebung des Referenzzeitraums auf die Zeit vom 23. März 2008 bis 22. März 2011 – lediglich die vor diesem Zeitraum abgeschlossenen Fälle Nr. 1 und Nr. 3 nicht berücksichtigungsfähig. Zusätzlich zu zählen sind die in der Liste der gerichts- und rechtsförmlichen Verfahren aufgelisteten Fälle Nr. 29 und Nr. 61, die im Rahmen ihrer außerge- richtlichen Bearbeitung einen arbeitsrechtlichen Bezug aufweisen.

51 Das von § 5 Abs. 1 Buchst. c FAO geforderte Fallquorum wäre damit selbst dann erreicht, wenn man die in der Liste der außergerichtlichen Bearbeitung aufgeführten zehn Fälle Nr. 9, 20, 23, 27, 38, 39, 42, 50, 52, 60 und bei dem in der Liste der rechtsförmlichen Verfahren aufgeführten Fall Nr. 61, bei denen eine – zum Teil erhebliche – Mindergewichtung angezeigt ist, gänzlich au- ßer Betracht ließe. Es verblieben dann immer noch 58 außergerichtliche Fallbearbeitungen.

52 c) Auch die übrigen Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Buchst. c FAO sind erfüllt. Danach müs- sen sich die im Referenzzeitraum bearbeiteten Fälle auf alle in § 10 Nr. 1 Buchst. a bis e, Nr. 2 Buchst. a und b FAO genannten Fachgebiete erstrecken; außerdem müssen mindestens fünf Fälle dem Bereich des kollektiven Arbeitsrechts (§ 10 Nr. 2 FAO) zuzuordnen sein. Der letztge- nannten Anforderung ist bereits dann genügt, wenn – wie hier – mindestens fünf Fälle aus dem Individualarbeitsrecht bearbeitet worden sind, bei denen Fragen des kollektiven Arbeitsrechts eine nicht unerhebliche Rolle gespielt haben (§ 5 Abs. 1 Buchst. c Satz 2 FAO). An den Kollektiv- bezug dürfen dabei keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden (Senatsbeschluss vom 11. Juni 2012 – AnwZ (Brfg) 17/12, juris Rn. 4 m.w.N.). Danach spielt kollektives Arbeitsrecht je- denfalls in den von der Beklagten anerkannten sechs Fällen (Nr. 3, 30, 55 und 56 der Liste der gerichts- oder rechtsförmlichen Verfahren; Nr. 40 und 59 der Liste der außergerichtlichen Fälle) eine nicht unerhebliche Rolle.

53 4. Der Kläger hat weiter den Erwerb der gemäß § 4 Abs. 1 FAO erforderlichen theoretischen Kenntnisse nachgewiesen und schließlich auch die gemäß § 4 Abs. 2, § 16 Abs. 1, § 15 FAO ab dem 1. Januar 2011 und damit schon bei der zweiten Antragstellung am 23. März 2011 gel- tenden verschärften Fortbildungsvoraussetzungen des § 4 Abs. 2 FAO erfüllt. Er hat – teilweise schon bei der ursprünglichen Antragstellung, teilweise im Berufungsverfahren – den Nachweis erbracht, dass er im Zeitraum vom 13. Mai 2004 bis 4. November 2006 erfolgreich einen 120- stündigen Fachanwaltslehrgang für Arbeitsrecht durchlaufen (§ 4 Abs. 2 Satz 2 FAO) und in den Jahren 2007 bis einschließlich 2013 jeweils Fortbildungsmaßnahmen im Umfang von mindestens zehn Zeitstunden (§ 4 Abs. 2 Satz 1, § 15 FAO) absolviert hat.

Kurzbeitrag zur Verleihung des Titels „Fachanwalt für Arbeitsrecht“ von

Joachim Schrader, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Düsseldorf

Der Beitrag Fachanwalt für Arbeitsrecht erschien zuerst auf MLM | MansouriLohmeierMissaghian Rechtsanwälte & Steuerberater.

Sind Gutachterkosten erstattungsfähig? Zur Erstattungsfähigkeit von Privatgutachterkosten zur Aufklärung der Verantwortlichkeit für Mängel einer Kaufsache entschied der 8. Senat des BGH am 30.04.2014 zu Gunsten des Käufers.

Erstattungspflicht von Gutachterkosten bei Mängeln einer Kaufsache

Zwischen den Parteien des Rechtsstreits lag nach der zweiten Instanz noch im Streit, ob der Kläger von dem Beklagten auch die Kosten für den Sachverständigen erstattet erhält. Das Landgericht hat die Kosten dem Kläger zugesprochen. Das Landgericht hat über diese Rechtsfrage sodann die Revision zum Bundesgerichtshof BGH zugelassen, der wie folgt entschied:

BGH Urteil vom 30.04.2014 VIII ZR 275/13 – sind Gutachterkosten erstattungsfähig?

Gewährleistung beim Kaufvertrag: Erstattungsfähigkeit von Privatgutachterkosten zur Aufklärung der Verantwortlichkeit für Mängel der Kaufsache

Leitsatz 1:

1. § 439 Abs. 2 BGB erfasst verschuldensunabhängig auch Sachverständigenkosten, die einem Käufer entstehen, um die Ursache der Mangelerscheinungen des Kaufgegenstandes aufzufinden und auf diese Weise zur Vorbereitung eines die Nacherfüllung einschließenden Gewährleistungsanspruchs die Verantwortlichkeit für den Mangel zu klären.

Leitsatz 2:

2. Stehen der Mangel und die Mangelverantwortlichkeit des Verkäufers fest, besteht der Erstattungsanspruch für die „zum Zwecke der Nacherfüllung“ aufgewandten Sachverständigenkosten auch dann fort, wenn der Käufer später zur Minderung übergeht.

Baubegleitende Beratung zahlt sich aus

Das Urteil des BGH bestätigt die Linie der Rechtsprechung der Bausenate. Die Baubegleitende Beratung durch Sachverständige und die Begutachtung von Mängeln durch Gutachter zahlt sich aus. Im Falle von Mängeln – im entschiedenen Fall ging es um Mängel am gekauften Bodenbelag, welcher später verlegt wurde – einer Kaufsache besteht demnach Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen, die zum Zwecke der Nacherfüllung getätigt worden sind.

Dabei ist unschädlich, dass nach der Erstattung des Gutachtens zur Minderung übergegangen worden ist. Für den Ersatzanspruch kommt es darauf an, ob der Verkäufer für den Mangel einzustehen hat, oder nicht.

Art. 3 Abs. 2 EGRL 44/1999

Die in Art. 3 Abs. 2 EGRL 44/1999 genannten Rechtsbehelfe lassen eine verschuldensunabhängige Haftung für die in § 439 Abs. 2 BGB genannten Aufwendungen zu.

Baubegleitende Beratung: Feststellen, Dokumentieren, Beweisen. Kurzbeitrag „Sind Gutachterkosten erstattungsfähig?“ Weiterführend zum Thema Erstattung Kosten Gutachter.

Joachim Schrader, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Düsseldorf

Der Beitrag Sind Gutachterkosten erstattungsfähig? erschien zuerst auf MLM | MansouriLohmeierMissaghian Rechtsanwälte & Steuerberater.

Die Selbstanzeige bei Steuerhinterziehung. Die Neuregelung in der Fassung vom 3. Mai 2011 zu §§ 370, 371 AO enthält eine verschärfte Regelung. Ein Auszug aus der Abgabenordnung § 370  AO und § 371 AO:

§ 370 AO Steuerhinterziehung

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.

den Finanzbehörden oder anderen Behörden über steuerlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht,

2.

die Finanzbehörden pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt oder

3.

pflichtwidrig die Verwendung von Steuerzeichen oder Steuerstemplern unterlässt und dadurch Steuern verkürzt oder für sich oder einen anderen nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.

in großem Ausmaß Steuern verkürzt oder nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt,

2.

seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger missbraucht,

3.

die Mithilfe eines Amtsträgers ausnutzt, der seine Befugnisse oder seine Stellung missbraucht,

4.

unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege fortgesetzt Steuern verkürzt oder nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt, oder

5.

als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Taten nach Absatz 1 verbunden hat, Umsatz- oder Verbrauchssteuern verkürzt oder nicht gerechtfertigte Umsatz- oder Verbrauchssteuervorteile erlangt.

(4) Steuern sind namentlich dann verkürzt, wenn sie nicht, nicht in voller Höhe oder nicht rechtzeitig festgesetzt werden; dies gilt auch dann, wenn die Steuer vorläufig oder unter Vorbehalt der Nachprüfung festgesetzt wird oder eine Steueranmeldung einer Steuerfestsetzung unter Vorbehalt der Nachprüfung gleichsteht. Steuervorteile sind auch Steuervergütungen; nicht gerechtfertigte Steuervorteile sind erlangt, soweit sie zu Unrecht gewährt oder belassen werden. Die Voraussetzungen der Sätze 1 und 2 sind auch dann erfüllt, wenn die Steuer, auf die sich die Tat bezieht, aus anderen Gründen hätte ermäßigt oder der Steuervorteil aus anderen Gründen hätte beansprucht werden können.

(5) Die Tat kann auch hinsichtlich solcher Waren begangen werden, deren Einfuhr, Ausfuhr oder Durchfuhr verboten ist.

(6) Die Absätze 1 bis 5 gelten auch dann, wenn sich die Tat auf Einfuhr- oder Ausfuhrabgaben bezieht, die von einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union verwaltet werden oder die einem Mitgliedstaat der Europäischen Freihandelsassoziation oder einem mit dieser assoziierten Staat zustehen. Das Gleiche gilt, wenn sich die Tat auf Umsatzsteuern oder auf die in Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 2008/118/EG des Rates vom 16. Dezember 2008 über das allgemeine Verbrauchsteuersystem und zur Aufhebung der Richtlinie 92/12/EWG (ABl. L 9 vom 14.1.2009, S. 12) genannten harmonisierten Verbrauchsteuern bezieht, die von einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union verwaltet werden.

(7) Die Absätze 1 bis 6 gelten unabhängig von dem Recht des Tatortes auch für Taten, die außerhalb des Geltungsbereiches dieses Gesetzes begangen werden.

§ 371 AO Selbstanzeige bei Steuerhinterziehung

(1) Wer gegenüber der Finanzbehörde zu allen unverjährten Steuerstraftaten einer Steuerart in vollem Umfang die unrichtigen Angaben berichtigt, die unvollständigen Angaben ergänzt oder die unterlassenen Angaben nachholt, wird wegen dieser Steuerstraftaten nicht nach § 370 bestraft.

(2) Straffreiheit tritt nicht ein, wenn

1.

bei einer der zur Selbstanzeige gebrachten unverjährten Steuerstraftaten vor der Berichtigung, Ergänzung oder Nachholung

a)

dem Täter oder seinem Vertreter eine Prüfungsanordnung nach § 196 bekannt gegeben worden ist oder

b)

dem Täter oder seinem Vertreter die Einleitung des Straf- oder Bußgeldverfahrens bekannt gegeben worden ist oder

c)

ein Amtsträger der Finanzbehörde zur steuerlichen Prüfung, zur Ermittlung einer Steuerstraftat oder einer Steuerordnungswidrigkeit erschienen ist oder

2.

eine der Steuerstraftaten im Zeitpunkt der Berichtigung, Ergänzung oder Nachholung ganz oder zum Teil bereits entdeckt war und der Täter dies wusste oder bei verständiger Würdigung der Sachlage damit rechnen musste oder

3.

die nach § 370 Absatz 1 verkürzte Steuer oder der für sich oder einen anderen erlangte nicht gerechtfertigte Steuervorteil einen Betrag von 50 000 Euro je Tat übersteigt.

(3) Sind Steuerverkürzungen bereits eingetreten oder Steuervorteile erlangt, so tritt für den an der Tat Beteiligten Straffreiheit nur ein, wenn er die aus der Tat zu seinen Gunsten hinterzogenen Steuern innerhalb der ihm bestimmten angemessenen Frist entrichtet.

(4) Wird die in § 153 vorgesehene Anzeige rechtzeitig und ordnungsmäßig erstattet, so wird ein Dritter, der die in § 153 bezeichneten Erklärungen abzugeben unterlassen oder unrichtig oder unvollständig abgegeben hat, strafrechtlich nicht verfolgt, es sei denn, dass ihm oder seinem Vertreter vorher die Einleitung eines Straf- oder Bußgeldverfahrens wegen der Tat bekannt gegeben worden ist. Hat der Dritte zum eigenen Vorteil gehandelt, so gilt Absatz 3 entsprechend.

Die Selbstanzeige bei Steuerhinterziehung

Nach § 371 AO wird nicht wegen einer Straftat bestraft, wer gegenüber der Finanzbehörde seine steuerlichen Pflichten und die korrekten Angaben zum steuerlich relevanten Sachverhalt vollumfänglich nachholt und die hinterzogene Steuer innerhalb der ihm gesetzten Frist entrichtet. Dabei hat der Gesetzgeber positive wie negative Wirksamkeitsvoraussetzungen aufgestellt:

• Berichtigungserklärung vollständig zu allen unverjährten Steuerstraftaten einer Steuerart
• Fristgerechte Nachzahlung der verkürzten Steuern

Die Selbstanzeige bei Steuerhinterziehung ist ausgeschlossen, wenn:

• eine Prüfungsanordnung bekannt gegeben wurde
• die Einleitung eines Straf- oder Bußgeldverfahrens bekannt gegeben wurde
• ein Amtsträger zur Ermittlung erschienen ist
• die Tat entdeckt wurde
• die Steuerverkürzung größer als 50.000 EUR je Tat ist

Joachim Schrader, Fachanwalt für Steuerrecht, Düsseldorf

Der Beitrag Die Selbstanzeige bei Steuerhinterziehung, Auszug aus der Abgabenordnung erschien zuerst auf MLM | MansouriLohmeierMissaghian Rechtsanwälte & Steuerberater.